Warszawa, dnia 7 stycznia 2010 r.

Opinia 
o projekcie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (druk sejmowy nr 2546) 

I. Tezy opinii

1)	Określonego doprecyzowania (i uszczegółowienia) wymagają przepisy projektu dotyczące działalności w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego. Zwłaszcza zaś konieczne jest jednoznaczne rozdzielenie reżimu prawnego działalności w telekomunikacji (z jednej strony) oraz reżimu działalności telekomunikacyjnej sensu stricto (z drugiej strony). W obecnym brzmieniu przepisy projektu nie uwzględniają tej dystynkcji w należytym stopniu. 
2)	Konieczne jest jednoznaczne przesądzenie tego, że do działalności 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego (w tym do działalności telekomunikacyjnej, także gospodarczej) mają w pełni zastosowanie stosowne zakazy i ograniczenia przewidziane w ustawie o gospodarce komunalnej, 
w ustawie o samorządzie gminnym i w ustawie o samorządzie powiatowym. Opiniowana ustawa nie powinna być bowiem traktowana w tym względzie jako lex specialis, wyłączający wspomniane wyżej zakazy i ograniczenia. 
3)	Należy poszerzyć zakres zastosowania zasady określonej w art. 6 ust. 1 projektu, zgodnie z którą pewna część działalności w telekomunikacji może być przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywana jedynie w razie braku zaspokojenia potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie dostępu 
do usług telekomunikacyjnych. Zasada ta powinna być rozszerzona 
na wszystkie rodzaje działań w telekomunikacji wymienionych w art. 3 ust. 1 projektu. Ponadto przesłanką podjęcia przez samorząd takiej działalności powinien być nie tylko brak zapewnionego “dostępu” do usług telekomunikacyjnych, ale także – alternatywnie – brak “przystępności” tych usług lub też ich odpowiedniej “jakości”.
4)	Ponownego przemyślenia wymaga treść art. 13 ust. 3 pkt 2 projektu, normującego pewne ogólne kwestie związane z dostępem telekomunikacyjnym. Jeżeli zaś prawodawca nadal widziałby konieczność ustanowienia takiego przepisu (nawet w nieco zmienionym kształcie), 
to bardziej odpowiednim miejscem na jego zamieszczenie jest ustawa – Prawo telekomunikacyjne.

II. Uwagi ogólne o celach i systematyce projektu

1. Projekt ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (druk sejmowy nr 2546; dalej: projekt) zmierza do wprowadzenia do polskiego porządku prawnego konkretnych instrumentów prawnych, za pomocą których możliwe będzie zwiększenie w Polsce zakresu (w tym częstotliwości dokonywania) niezbędnych dla gospodarki i społeczeństwa inwestycji telekomunikacyjnych, w tym zwłaszcza inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną. Realizując ten zasadniczy cel, projekt reguluje następujące zagadnienia szczegółowe: 1) formy i zasady wspierania inwestycji telekomunikacyjnych, w tym związanych z sieciami szerokopasmowymi; 
2) zasady działalności telekomunikacyjnej jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej; 3) zasady dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i innej infrastruktury technicznej finansowanych ze środków publicznych; 4) prawa i obowiązki inwestorów, właścicieli, użytkowników wieczystych nieruchomości, osób, którym przysługuje spółdzielcze prawo do lokalu, zarządców nieruchomości oraz lokatorów, w szczególności 
w zakresie dostępu do nieruchomości, w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych; 5) zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych oraz innej infrastruktury telekomunikacyjnej (art. 1 ust. 1). 
W sensie systematycznym projekt podzielony został na poszczególne rozdziały, z których każdy normuje któreś z wymienionych wyżej zagadnień szczegółowych. Rozdział 1 zawiera przepisy ogólne, normujące zwłaszcza podstawowe zagadnienia pojęciowe związane z materią regulacyjną projektu ustawy. Rozdział 2 odnosi się do działalności w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej, a także określa zasady dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej 
i innej infrastruktury technicznej finansowanych ze środków publicznych. Rozdział 3 normuje problematykę łącz światłowodowych w budynkach oraz prawo drogi. W tym kontekście zostały tam uregulowane uprawnienia przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie korzystania z cudzych nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji. W rozdziale 4 projektuje się wprowadzenie nowej instytucji prawa rzeczowego w postaci odrębnej własności określonych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej. Ta odrębna własność będzie mogła dotyczyć następujących elementów infrastruktury (które od tego momentu nie będą już ani częściami składowymi nieruchomości ani też nie będą wchodziły w skład przedsiębiorstwa zgodnie z art. 49 k.c.): włókna światłowodowego umieszczonego 
w kablu światłowodowym wchodzącym w skład sieci telekomunikacyjnej; przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe; zespołu ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą pojedynczych rur kanalizacyjnych tworzących kanał do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowej. 
Rozdział 5 podejmuje problematykę szczególnych zasad lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych, zawierając pewne zasady wyjątkowe, będące przejawem odejścia od ogólnych rozwiązań przewidzianych w odniesieniu 
do lokowania inwestycji w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu 
i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.). Z kolei obszerny rozdział 6 określa szczególne zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych, przesądzając m. in., że regionalną sieć szerokopasmową lokalizuje się w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej i że w sprawach dotyczących lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej nie stosuje się przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Inwestycje w regionalną sieć szerokopasmową uznano przy tym 
z mocy prawa za inwestycję celu publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Rozdział 7 projektu zawiera zmiany w przepisach obowiązujących, przewidując nowelizację 13 ustaw odrębnych (takich jak: ustawa z dnia 21 marca 1985 r. 
o drogach publicznych; ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne 
i kartograficzne; ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane; ustawa z dnia 
20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej; ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. 
o gospodarce nieruchomościami; ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym; ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa; ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; ustawa 
z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne; ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym; ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi). Rozdział 8 projektu zawiera przepisy przejściowe i końcowe. 

A. Część prawna

III. Uwagi o relacjach pomiędzy działalnością w telekomunikacji a działalnością telekomunikacyjną jednostek samorządu terytorialnego

1. Przepisy projektu zdają się w sposób niedostatecznie wyraźny (o ile 
w ogóle) odróżniać od siebie “działalność w telekomunikacji” jednostek samorządu terytorialnego (w odniesieniu do której obszerne regulacje zawarte są w rozdziale 2 projektu) od “działalności telekomunikacyjnej” (sensu stricto) prowadzonej przez jednostki samorządu terytorialnego i zdefiniowanej normatywnie w art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podczas gdy szeroko pojęta działalność 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego została generalnie zakreślona w art. 3 ust. 1 projektu, obejmując swoim zakresem dostarczanie sieci telekomunikacyjnych, świadczenie usług telekomunikacyjnych, a także nabywanie praw do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz budowanie tej infrastruktury i sieci, działalność telekomunikacyjna w ścisłym tego słowa znaczeniu została zdefiniowana w przepisach Prawa telekomunikacyjnego, gdzie określono ją jako działalność polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych lub udogodnień towarzyszących. Z zestawienia powyższych definicji wynika, że w sensie swojego zakresu przedmiotowego (rodzajowego) działalność telekomunikacyjna (sensu stricto), w tym też prowadzona przez jednostki samorządowe, jest pojęciem węższym niż działalność w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego. Jest tak zaś dlatego, że składające się na działalność telekomunikacyjną dostarczanie sieci telekomunikacyjnych polega (jedynie) na przygotowaniu sieci telekomunikacyjnej 
w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, na eksploatacji tej sieci, nadzorze nad nią lub umożliwianiu dostępu telekomunikacyjnego. W zakresie definicji dostarczania sieci, a tym samym w zakresie działalności telekomunikacyjnej, nie mieści się natomiast samo wytworzenie sieci (tj. budowa i zakładanie sieci), a więc różnego rodzaju czynności prowadzące do wytworzenia fizycznego substratu sieci. Te ostatnie czynności polegają zwłaszcza na uprzednim wytworzeniu odpowiednich obiektów budowlanych oraz innych konstrukcji (masztów, wież telekomunikacyjnych, kanalizacji), stanowiących fizyczną podbudowę sieci telekomunikacyjnej. To właśnie na tej materialnej (rzeczowej) podstawie zakładana jest każda sieć telekomunikacyjna, na którą składają się urządzenia telekomunikacyjne, linie, a także bezprzewodowe systemy transmisyjne. Można zatem powiedzieć, że budowa sieci na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie jest dostarczaniem sieci. 
O dostarczaniu sieci (a tym samym o działalności telekomunikacyjnej) można dopiero mówić od momentu rozpoczęcia wyposażania sieci (już istniejącej) w urządzenia umożliwiające świadczenie w niej usług (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 41-42). W rezultacie, budując infrastrukturę telekomunikacyjną, w tym sieci telekomunikacyjne, a także nabywając do nich prawa, jednostka samorządu terytorialnego będzie wprawdzie prowadziła szeroko pojętą działalność w telekomunikacji (w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 3 ust. 1 projektu), wykonując w tym względzie spoczywające na niej zadanie własne, tym niemniej nie będzie to bynajmniej działalność telekomunikacyjna w rozumieniu przepisów Prawa telekomunikacyjnego. 
Powyższe rozróżnienie opiera się na założeniu, że projekt w pełni szanuje normatywną definicję pojęcia “działalność telekomunikacyjna” zawartą w przepisach Prawa telekomunikacyjnego. Że tak właśnie jest, świadczy o tym brak odrębnej (własnej) definicji omawianego pojęcia na gruncie projektu. Inna sprawa, że zgodnie z art. 1 ust. 2 projektu: “Ilekroć w ustawie są używane określenia zdefiniowane w art. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.), określenia te należy rozumieć w znaczeniu tam przyjętym”. Zasada poszanowania przez projekt definicji wypracowanych na gruncie Prawa telekomunikacyjnego jest oczywiście w pełni słuszna, aczkolwiek zakresu zastosowania tej zasady nie należałoby bynajmniej ograniczać do tych tylko pojęć, które zostały zdefiniowane w art. 2 Prawa telekomunikacyjnego, zawierającym słowniczek wyrażeń ustawowych. De lege ferenda zasadę tę należałoby rozciągnąć także na pojęcia definiowane w innych przepisach Prawa telekomunikacyjnego, jak np. na pojęcie “działalności telekomunikacyjnej” zdefiniowane w art. 1 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego, czy też na pojęcie “przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję rynkową” zdefiniowane w art. 25a Prawa telekomunikacyjnego (oba te pojęcia występują również w projekcie). Stąd też art. 1 ust. 2 projektu powinien otrzymać następujące brzmienie: “Ilekroć w ustawie są używane określenia zdefiniowane w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.), określenia te należy rozumieć w znaczeniu tam przyjętym”. Inna sprawa, że już obecnie nie powinno ulegać wątpliwości, że pojęcie “działalności telekomunikacyjnej” powinno być 
na gruncie projektu rozumiane tak samo, jak to ma miejsce na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne. 
2. a) Tymczasem wydaje się, że wiele konkretnych przepisów opiniowanego projektu nie bierze tej wskazanej wyżej dystynkcji pomiędzy “działalnością telekomunikacyjną” a “działalnością w telekomunikacji” pod uwagę. Przykładem może być choćby art. 1 ust. 1 pkt 2 projektu, stanowiący, że ustawa ta (jej projekt) określa “zasady działalności telekomunikacyjnej jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej”. Tymczasem z dalszych przepisów projektu jasno wynika, że reguluje on nie tylko “działalność telekomunikacyjną” (sensu stricto) jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej, ale że normuje on po prostu szeroko pojętą działalność w telekomunikacji obu wymienionych wyżej kategorii podmiotów, nie ograniczającą się bynajmniej do samej tylko działalności telekomunikacyjnej (zob. np. art. 16 projektu, określający dopuszczalną działalność podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej; obok typowej działalności telekomunikacyjnej wymieniono tam również działalność związaną z budową infrastruktury i sieci, która działalnością telekomunikacyjną sensu stricto nie jest). Biorąc to pod uwagę należałoby zaproponować nadanie art. 1 ust. 1 pkt 2 projektu następującego brzmienia: “zasady działalności w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej”. 
b) Przykładem innego przepisu nieuwzględniającego w swojej treści wskazanej wyżej dystynkcji jest art. 5 projektu, stanowiący, iż “Działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, wykonuje się zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, z tym że prowadzenie tej działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego, także w formie niewyodrębnionej w ramach jej osobowości prawnej, wymaga uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych”. Jak już wspomniano, w art. 3 ust. 1 projektu mowa jest nie tylko o ściśle rozumianej działalności telekomunikacyjnej, ale także o innych formach aktywności samorządu w dziedzinie telekomunikacji. Przywołany art. 5 projektu wymaga, by działalność ta, prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, była zawsze zgłaszana i wpisywana do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzonego na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Tymczasem art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego stanowi, że do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych powinna być wpisywana (jedynie) “działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą” (którą nota bene prawodawca uznał za “działalność regulowaną” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn. 
Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Tym samym prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego działalność polegająca na budowaniu infrastruktury i sieci oraz nabywaniu do niej praw (niebędąca działalnością telekomunikacyjną), a także działalność telekomunikacyjna sensu stricto niebędąca działalnością gospodarczą (np. z uwagi na prowadzenie jej nie w celu zarobkowym) zostanie w przyszłości poddana sprzecznym ze sobą treściowo przepisom: z jednej strony art. 5 projektu będzie wymagał jej wpisania do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 
z drugiej strony art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wyłącza taką działalność spod wspomnianego obowiązku. 
Stąd też należałoby w tym kontekście postulować nadanie art. 5 projektu następującego brzmienia: “Działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, będąca działalnością telekomunikacyjną, powinna być wykonywana zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, z tym że prowadzenie telekomunikacyjnej działalności gospodarczej przez jednostkę samorządu terytorialnego, także w ramach jej osobowości prawnej w formie jednostki organizacyjnej nieposiadającej zdolności prawnej, wymaga uzyskania wpisu 
do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych”.
Nota bene, art. 16 ust. 4 projektu, odnoszący się do działalności podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej (a więc nie dotyczący działalności jednostek samorządu terytorialnego), zdaje się dostrzegać omawianą tutaj różnicę pojęciową, gdyż stanowi on, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne wykonuje się działalność telekomunikacyjną określoną w art. 16 ust. 1 projektu. Ponieważ nie wszystkie rodzaje działalności określone w art. 16 ust. 1 projektu są “działalnością telekomunikacyjną”, jasne jest (i art. 16 ust. 4 projektu wyraża to prawidłowo), iż tylko do tej ostatniej działalności mają zastosowanie przepisy Prawa telekomunikacyjnego. 
c) W omawianym tutaj kontekście wątpliwości może również budzić treść art. 13 ust. 3 pkt 1 projektu, który to przepis stanowi, iż “jednostka samorządu terytorialnego wykonująca działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1: a) jest traktowana jak operator o znaczącej pozycji rynkowej, b) jest obowiązana zawrzeć umowę o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie, c) jest obowiązana do równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków 
w porównywalnych okolicznościach”. Zasadnicza wątpliwość wynika stąd, że na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego operatorem o znaczącej pozycji rynkowej może być tylko przedsiębiorca, który dostarcza publiczne sieci telekomunikacyjne lub udogodnienia towarzyszące (zob. art. 2 pkt 27 lit. b) Prawa telekomunikacyjnego), o ile rzecz jasna posiada odpowiednio mocną pozycję na rynku. Dla uzyskania statusu operatora nie wystarczy zatem samo tylko świadczenie przez przedsiębiorcę usług telekomunikacyjnych, nie mówiąc już 
o wykonywaniu samej tylko działalności związanej wprawdzie z telekomunikacją, ale niebędącej działalnością telekomunikacyjną w rozumieniu w art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Tymczasem w oparciu o literalne brzmienie art. 13 ust. 3 pkt 1 projektu można wyciągnąć wniosek, że jednostka samorządu terytorialnego będzie w przyszłości traktowana jako operator o znaczącej pozycji rynkowej nawet wówczas, gdy nie będzie wykonywała działalności telekomunikacyjnej związanej 
z dostarczaniem sieci telekomunikacyjnych, ograniczając swoją aktywność 
w dziedzinie telekomunikacji np. do samej tylko budowy infrastruktury i sieci telekomunikacyjnych lub też tylko do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Trudno się jednak zgodzić ze stanowiskiem projektodawców, że w tych ostatnich przypadkach jednostka samorządu terytorialnego powinna być obciążana określonymi obowiązkami regulacyjnymi, w tym zwłaszcza obowiązkiem zawierania 
z przedsiębiorcami umów o dostępie telekomunikacyjnym (skoro żaden inny przedsiębiorca telekomunikacyjny znajdujący się w podobnej sytuacji analogicznym obowiązkiem obciążony by nie był). 
Stąd też powołany art. 13 ust. 3 pkt 1 projektu należałoby de lege ferenda sformułować następująco: “jednostka samorządu terytorialnego, wykonująca działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, polegającą na udostępnianiu publicznych sieci telekomunikacyjnych lub udogodnień towarzyszących: (…)”. 

IV. Uwagi o stosowaniu do działalności w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego zakazów oraz innych ograniczeń przewidzianych 
w ustawie o gospodarce komunalnej oraz w ustawach samorządowych 

1. Projekt ustawy wyraźnie przesądza kwestię tego, że do działalności 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego powinny być stosowane przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne (art. 5 projektu), określone przepisy unijne wydane przez Komisję Europejską (art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu), czy też przepisy o pomocy publicznej (art. 3 ust. 3 projektu). Brakuje natomiast w tym kontekście jednoznacznego przesądzenia, iż do tego rodzaju działalności jednostek samorządu terytorialnego powinny być stosowane przepisy ustawy o gospodarce komunalnej (ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r., Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), ustawy 
o samorządzie gminnym (ustawa z dnia 8 marca 1990 r., tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), czy też ustawy o samorządzie powiatowym (ustawa 
z dnia z dnia 5 czerwca 1998 r., tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). Kwestia ta jest natomiast o tyle istotna, że te ostatnio wymienione akty prawne zawierają istotne zakazy oraz innego rodzaju ograniczenia dla działalności jednostek samorządu terytorialnego (tj. gmin i powiatów) polegającej na wykonywaniu działalności gospodarczej i/lub uczestniczeniu w spółkach handlowych. 
Mianowicie, poza sferą użyteczności publicznej gmina może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie (art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym), tj. w ustawie o gospodarce komunalnej, która to ustawa pozwala gminie na taką (tj. gospodarczą i poza sferą użyteczności publicznej) działalność jedynie poprzez kapitałowe uczestnictwo 
w spółkach z o.o. i akcyjnych, w sytuacjach wyspecyfikowanych w art. 10 ust. 1-3 tej ustawy (chodzi o działalność zwalczającą skutki poważnego bezrobocia i braku aktywizacji gospodarczej w danej gminie; działalność zapobiegającą poważnym stratom w majątku gminy; działalność w spółkach zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także o uczestnictwo w innych spółkach ważnych dla rozwoju gminy). Ponadto dopuszczalne jest jeszcze (jak o tym stanowi art. 9 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej) wykorzystywanie przez gminę spółek komandytowych lub komandytowo-akcyjnych, o których mowa 
w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100), aczkolwiek również jedynie w sytuacjach wyspecyfikowanych w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej (trzeba bowiem pamiętać, że ograniczenia z art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą uczestnictwa przez gminę we wszystkich “spółkach prawa handlowego” poza sferą użyteczności publicznej, także w spółkach osobowych dopuszczonych wyjątkowo przez przepis szczególny ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym). Wynika z tego, że poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć formy organizacyjnoprawne tylko te wymienione w art. 9 i 10 ustawy 
o gospodarce komunalnej, w przypadkach tam wyspecyfikowanych, bez względu zresztą na to, czy spółki te będą prowadziły działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (co z kolei spowoduje, 
że wówczas również gmina będzie traktowana jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym), czy też nie. 
Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, poza sferą użyteczności publicznej powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej. Oznacza to, że poza sferą użyteczności publicznej powiat nie tylko nie może sam prowadzić aktywności o cechach określonych w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, ale nie może także uczestniczyć w takich formach organizacyjnoprawnych (np. w spółkach), które poza sferą użyteczności publicznej prowadziłyby działalność gospodarczą (zob. szerzej M. Szydło, Ustawa 
o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 388 i n.).
2. a) Wyraźne przesądzenie przez prawodawcę kwestii tego, że opisane powyżej zakazy oraz ograniczenia powinny być stosowane również do działalności 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego jest o tyle konieczne, że 
w przeciwnym razie można się spodziewać pojawienia się takich propozycji interpretacyjnych, zgodnie z którymi ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi akt prawny o charakterze lex specialis względem ustawy o gospodarce komunalnej oraz względem obu wymienionych ustaw samorządowych, w tym mianowicie sensie, że znosi ona (uchyla) opisane zakazy oraz ograniczenia w stosunku do działalności jednostek samorządu terytorialnego 
w dziedzinie telekomunikacji. Oznaczałoby to w konsekwencji, że bez względu na to, czy działalność ta w konkretnym przypadku (tj. w warunkach konkretnej gminy lub powiatu) mogłaby być zaliczona do sfery użyteczności publicznej czy też nie, prowadzenie działalności w telekomunikacji byłoby dla gminy i powiatu w pełni dopuszczalne, gdyż zezwalałaby na to właśnie ustawa o wspieraniu rozwoju usług 
i sieci telekomunikacyjnych. 
b) Jednakże powyższa interpretacja z całą pewnością nie byłaby prawidłowa, 
i to co najmniej z kilku względów. Po pierwsze, istnieje wiele odrębnych aktów prawnych, które w szczególny sposób normują aktywność jednostek samorządu terytorialnego w poszczególnych sferach czy sektorach gospodarki (np. ustawa 
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków; ustawa Prawo energetyczne; ustawa o transporcie drogowym; ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym; ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi; itp.). Sam jednak fakt obowiązywania tych przepisów, przydających jednostkom samorządu terytorialnego określone instrumenty prawne do działania w jakiejś sferze (w sferze definiowanej zresztą niekiedy bardzo szeroko, jak to ma chociażby miejsce 
w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego – zob. art. 2 pkt 4 ustawy 
o partnerstwie publiczno-prywatnym), nie oznacza jeszcze automatycznie, 
że samorządowa aktywność w tej właśnie sferze jest w pełni dozwolona i może być rozwijana bez żadnych ograniczeń. Tak z całą pewnością nie jest, jako że zakazy oraz ograniczenia z ustawy o gospodarce komunalnej oraz z ustaw samorządowych mają znaczenie ogólne, generalne (niejako ponadsektorowe), rozciągając swoją moc obowiązującą na wszelkie przypadki uczestniczenia przez jednostki samorządu terytorialnego w aktywności poza sferą użyteczności publicznej. Nie ma tu przy tym znaczenia, czy samorządowa aktywność w danej sferze jest w jakiś szczególny sposób unormowana w ustawie odrębnej. Można sobie oczywiście wyobrazić sytuację, w której ustawa odrębna przewidywałaby określone odstępstwo od wspomnianych wyżej generalnych zakazów i ograniczeń, w znacznie szerszym stopniu dopuszczając aktywność samorządu terytorialnego poza sferą użyteczności publicznej. Można by zresztą sądzić, że w taki właśnie (tzn. otwarty, dopuszczający określone odstępstwa) sposób należałoby interpretować treść art. 9 ust. 2 ustawy 
o samorządzie gminnym, stanowiącego, iż: “Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie”. Wprawdzie tą odrębną ustawą jest co do zasady ustawa o gospodarce komunalnej, ale równocześnie nie można przecież wykluczyć, że mogłaby tu potencjalnie wchodzić w grę każda inna ustawa zwykła, w tym ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (ostatecznie przecież wszystkie ustawy mają taką samą moc prawną, każda z nich może zmieniać inną, zaś art. 9 ust. 2 ustawy 
o samorządzie gminnym nie wymienia tytułu konkretnej ustawy). Od razu jednak trzeba tu podkreślić, że każda taka odrębna ustawa, dopuszczająca działalność gospodarczą gminy poza sferą użyteczności publicznej, musiałaby o tej dopuszczalności przesądzić w sposób wyraźny i nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych, tak jak to właśnie czyni ustawa o gospodarce komunalnej (“Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki (…)” – art. 10 ust. 1 powołanej ustawy). W swoim obecnym brzmieniu projekt opiniowanej ustawy nie zawiera takiej jednoznacznej i wyraźnej stypulacji. Nie sposób jest zatem przyjąć, że projekt dopuszcza działalność gospodarczą gminy w telekomunikacji 
(w tym zwłaszcza gospodarczą działalność telekomunikacyjną sensu stricto) poza sferą użyteczności publicznej w stopniu i zakresie niczym nieograniczonym. Raz jeszcze bowiem trzeba podkreślić, że brak jest tu jakiegokolwiek wyraźnego przepisu nawiązującego w swojej treści do sformułowań użytych w art. 9 ust. 2 ustawy 
o samorządzie gminnym i przesądzającego tym samym, że działalność jednostek samorządu terytorialnego w telekomunikacji, realizowana poza sferą użyteczności publicznej, jest albo dopuszczalna bez żadnych ograniczeń albo też jest przynajmniej dopuszczalna w ściśle określonych przypadkach (w przeciwieństwie do art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej, gdzie tego rodzaju stwierdzenia – nawiązujące do treści art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym i pokazujące, że ustawa 
o gospodarce komunalnej jest rzeczywistym wypełnieniem w omawianym zakresie dyspozycji z art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym – faktycznie występują). 
W projekcie stwierdza się jedynie, że działalność jednostek samorządu terytorialnego w telekomunikacji należy do zadań własnych samorządu (art. 3 ust. 4 projektu), 
co w żadnym wypadku nie przesądza o całkowitej dopuszczalności tej działalności. Zadania własne muszą być bowiem realizowane przy poszanowaniu całego szeregu ustaw odrębnych, określających zasady wykonywania zadań własnych (chodzi tu zwłaszcza o ustawy samorządowe oraz o ustawę o gospodarce komunalnej). 
Z ustaw tych wynika, że w pełni dopuszczalne jest jedynie wykonywanie zadań własnych mieszczących się w sferze użyteczności publicznej. Natomiast wykonywanie zadań własnych poza sferą użyteczności publicznej podlega już szczególnym unormowaniom, określającym odrębne zasady dopuszczalności takiej aktywności. 
Podobnie rzecz się przedstawia z działalnością gospodarczą powiatu poza sferą użyteczności publicznej. Opiniowany projekt nie zawiera bynajmniej przepisu, który by stwierdzał, iż do działalności powiatu w telekomunikacji nie stosuje się zakazu z art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Zakaz ten zachowuje zatem swoją moc obowiązującą także w zakresie zastosowania opiniowanego projektu. 
c) Po drugie, argumentem na rzecz tezy, iż zakazy oraz ograniczenia zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, w art. 10 ust. 1-3 ustawy 
o gospodarce komunalnej oraz w art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym obowiązują (będą obowiązywać) również w zakresie zastosowania opiniowanego projektu, jest okoliczność, iż w rozdziale 7 projektu, zawierającym zmiany 
w przepisach obowiązujących, znajdują się przepis nowelizujący treść art. 13 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa (ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r., tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), określającego dopuszczalne rodzaje form organizacyjnoprawnych, które może tworzyć samorząd województwa poza sferą użyteczności publicznej, a także wskazujący na rodzaje działań, którymi te tworzone przez województwo podmioty mogą się zajmować. W obecnym stanie prawnym przepis ten stwierdza, że: “Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych oraz wydawniczych służących rozwojowi województwa”. Natomiast projekt zmienia przywołany przepis w ten sposób, że spółki kapitałowe wykorzystywane przez samorząd województwa poza sferą użyteczności publicznej będą się mogły również zajmować wykonywaniem działalności w telekomunikacji służącej rozwojowi województwa (zob. art. 69 pkt 1 projektu). Oznacza to, że twórcy projektu mają pełną świadomość istnienia określonych zakazów oraz ograniczeń odnośnie do działalności jednostek samorządu terytorialnego poza sferą użyteczności publicznej. Skoro przy tym uznali oni za stosowne wyraźnie brzmiącym przepisem dopuścić tworzenie i przystępowanie przez samorządowe województwa poza sferą użyteczności publicznej do spółek kapitałowych zajmujących się działalnością w telekomunikacji, to tym samym należy a contrario przyjąć, że bez takiego wyraźnego przepisu byłoby to prawnie niedopuszczalne (tak jak jest 
to niedopuszczalne w obecnym stanie prawnym). Ponadto brak w projekcie analogicznych przepisów nowelizujących art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej, art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym wskazuje, że twórcy projektu zamierzają w pełni utrzymać moc obowiązującą tych ostatnio wymienionych przepisów w zakresie działalności 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego poza sferą użyteczności publicznej. Inaczej mówiąc, projekt rozszerza prawne możliwości działania samorządu województwa poza sferą użyteczności publicznej, pozostawiając równocześnie niezmieniony stan prawny w odniesieniu do działalności gmin oraz powiatów poza sferą użyteczności publicznej. Wychodząca poza sferę użyteczności publicznej działalność gmin oraz powiatów w telekomunikacji będzie zatem możliwa jedynie przy poszanowaniu omówionych już wcześniej relewantnych przepisów prawa samorządowego (tzn. powiat będzie mógł nadal prowadzić działalność 
w telekomunikacji poza sferą użyteczności publicznej, w tym także poprzez uczestnictwo w spółkach, byleby tylko urzeczywistniana poza wspomnianą sferą działalność powiatu oraz spółek, w których on uczestniczy, nie posiadała cech działalności gospodarczej. Nie będzie zatem w tym przypadku prawnie dopuszczalna telekomunikacyjna działalność gospodarcza. Z kolei gmina będzie mogła poza sferą użyteczności publicznej uczestniczyć w spółkach prowadzących działalność 
w telekomunikacji, w tym też prowadzących telekomunikacyjną działalność gospodarczą, pod warunkiem wszakże, iż spełnione będą przesłanki z art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej, a więc że przynajmniej będzie zagwarantowane, 
iż dana spółka jest “ważna dla rozwoju gminy”. Gmina będzie również mogła poza sferą użyteczności publicznej prowadzić działalność w telekomunikacji niebędącą działalnością gospodarczą, o ile wszakże będzie to następowało bez tworzenia żadnych specjalnych form organizacyjnoprawnych, np. nabywanie praw 
do infrastruktury telekomunikacyjnej).
d) Uwzględniając wszystkie powyższe uwagi należałoby zaproponować wprowadzenie do projektu nowego przepisu (najlepiej oznaczonego jako ust. 5 w art. 3, przy równoczesnej zmianie numeracji kolejnych istniejących obecnie ustępów 
w tym artykule) o następującej treści: “Do działalności, o której mowa w ust. 1, mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43, z późn. zm.), art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) oraz art. 6 ust. 2 ustawy z dnia z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, z późn. zm.)”.
e) To, co powiedziano dotychczas na temat dopuszczalności działalności 
w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego poza sferą użyteczności publicznej nie stoi jednak w sprzeczności z twierdzeniem, iż tak naprawdę duża część tej działalności w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego, którą projekt dopuszcza i opisuje w art. 3 ust. 1, stanowi działalność polegającą 
na realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej. Można więc powiedzieć, 
że działalność ta mieści się w szeroko rozumianej sferze użyteczności publicznej. Zgodnie przy tym z art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej (oraz art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym), celem zadań o charakterze użyteczności publicznej jest “bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności 
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. Należy w tym kontekście zauważyć, że wykonywanie tak pojmowanych zadań z zakresu użyteczności publicznej obejmuje nie tylko samo “świadczenie” przez jednostki samorządu terytorialnego usług o charakterze użyteczności publicznej, ale również “organizowanie” tychże usług, a więc kreowanie stosownych warunków (ekonomicznych, finansowych, technicznych, organizacyjnych), umożliwiających świadczenie omawianych tutaj usług zupełnie innym podmiotom. O ile przy tym bezpośrednie świadczenie (dostarczanie) wzmiankowanych usług polega 
na podejmowaniu czynności i działań o charakterze najczęściej cywilnoprawnym, będących przejawem bezpośredniego uczestniczenia przez podmioty świadczące 
te usługi w obrocie gospodarczym (tj. w rynkowej wymianie dóbr i usług), o tyle organizowanie omawianych usług polega najczęściej albo na zawieraniu stosownych cywilnoprawnych umów powierzających odrębnym podmiotom bezpośrednie świadczenie tychże usług albo też na dokonywaniu czynności o charakterze administracyjnoprawnym, określających w sposób władczy warunki, na jakich omawiane tutaj usług będą – przez inne podmioty – świadczone (M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej, op. cit., s. 135). 
Działalność jednostek samorządu terytorialnego w telekomunikacji, tak jak została ona opisana w art. 3 ust. 1 projektu, w pełni się mieści w takim dychotomicznym podziale, jako że oprócz typowego świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz użytkowników końcowych (które to usługi, zgodnie 
z bronionym tutaj poglądem, są właśnie usługami o charakterze użyteczności publicznej) obejmuje ona również budowę sieci i innej infrastruktury telekomunikacyjnej, ich eksploatację, zapewnianie dostępu telekomunikacyjnego, 
a także powierzanie innym podmiotom wykonywania wchodzącej tu w grę działalności (co jest już z kolei przejawem “organizowania” usług o charakterze użyteczności publicznej).
Należałoby przy tym przyjąć, że usługi telekomunikacyjne świadczone 
na rzecz użytkowników końcowych (które to usługi są albo bezpośrednio świadczone przez jednostki samorządu terytorialnego, albo też są przez nie przynajmniej organizowane) w pełni spełniają konstytutywne przesłanki uznania ich za usługi 
o charakterze użyteczności publicznej. Po pierwsze bowiem, usługi te zaspokajają szczególnego rodzaju potrzeby członków wspólnoty samorządowej, będące potrzebami elementarnymi i podstawowymi, bez dostępu do których nie jest możliwe normalne uczestniczenie w życiu społecznym i zawodowym. Dostęp do telekomunikacji, w tym do szerokopasmowego Internetu, jest współcześnie przesłanką efektywnej partycypacji w tych wszystkich możliwościach (szansach), jakie stwarza postęp cywilizacyjny, zaś brak dostępu do usług telekomunikacyjnych jest uznawany za niezwykle niekorzystne – z punktu widzenia jednostkowego 
i społecznego – zjawisko w postaci cyfrowego wykluczenia (zob. np. D. Piazolo, The Digital Divide, CESifo Forum 2001, vol. 2, s. 29 i n.; P. Norris, Digital Divide. Civic Engagement, Information Poverty, and the Internet Worldwide, Cambridge 2001; 
K. Mossberger, C. J. Tolbert, M. Stansbury, Virtual Inequality. Beyond the Digital Divide, Washington 2003). Po drugie, omawiane tu usługi są, a przynajmniej mogą być, powszechnie dostępne, w tym mianowicie sensie, że każdy zainteresowany może z nich rzeczywiście skorzystać. Ta możliwość rzeczywistego skorzystania bierze się – w przypadku omawianych tutaj usług telekomunikacyjnych – albo z faktu, że pewna ich część wchodzi w skład tzw. usługi powszechnej w telekomunikacji, 
a więc muszą być one obligatoryjnie świadczone przez wyznaczonych przedsiębiorców na obszarze wskazanym im przez Prezesa UKE (zob. art. 81 i nast. Prawa telekomunikacyjnego), albo też z faktu, że dana jednostka samorządu terytorialnego decyduje się w taki sposób świadczyć lub też organizować omawiane tutaj usługi telekomunikacyjne na rzecz użytkowników końcowych, że każdy członek wspólnoty samorządowej zainteresowany uzyskaniem do nich dostępu może z nich rzeczywiście skorzystać. Po trzecie, usługi te są świadczone w sposób bieżący 
i nieprzerwany, co oznacza, że zapewnianie tych usług odbywa się nieustannie, bez żadnych planowanych przerw czy też zaniechań. Ten nieprzerwany czasowo charakter omawianych usług wynika przy tym z istoty potrzeb zaspokajanych za pomocą tych usług.
Warto tu zauważyć, że w sferze użyteczności publicznej, czy też w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej, mieszczą się również takie działania jednostek samorządu terytorialnego, które polegają na tworzeniu lub udostępnianiu infrastruktury telekomunikacyjnej na szczeblu hurtowym (infrastruktura dostępowa lub szkieletowa). Te ostatnio wymienione działania są bowiem przejawem organizowania usług o charakterze użyteczności publicznej (czyli usług świadczonych na rzecz użytkowników końcowych). Nawet zatem, jeżeli usługę telekomunikacyjną na rzecz użytkowników końcowych (czyli usługę użyteczności publicznej) świadczy w danej gminie, powiecie lub samorządowym województwie prywatny przedsiębiorca telekomunikacyjny, lecz czyni to wykorzystując należącą 
do danej jednostki samorządu terytorialnego infrastrukturę telekomunikacyjną, w tym zawierając stosowne umowy dostępowe z jednostką samorządu terytorialnego, 
to i tak można z pełnym przekonaniem powiedzieć, że jednostka samorządu terytorialnego “organizuje” wówczas te usługi użyteczności publicznej, gdyż zapewnia stosowne warunki techniczne (tzn. infrastrukturę telekomunikacyjną), dzięki którym usługi te mogą być następnie świadczone przez inne podmioty (zawieranie przez podmioty publiczne umów cywilnoprawnych z podmiotami, które w oparciu o te umowy mają świadczyć następnie określone usługi użyteczności publicznej dla ludności, zostało uznane za “organizowanie” usług użyteczności publicznej m. in. 
w wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 13 sierpnia 2001 r. w sprawie XVII Ama 114/00). Jednostka samorządu terytorialnego może również zawrzeć z prywatnym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym umowę cywilnoprawną, w której powierzy temu przedsiębiorcy bezpośrednie świadczenie usług telekomunikacyjnych (o charakterze użyteczności publicznej) na rzecz użytkowników końcowych (będących mieszkańcami danej gminy, powiatu lub województwa). Poprzez zawarcie takiej umowy, będącej również (podobnie jak umowy dostępowe) przejawem organizowania usług użyteczności publicznej, jednostka samorządu terytorialnego włączy wspomnianego prywatnego przedsiębiorcę w krąg podmiotów realizujących gospodarkę komunalną (zob. art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej). 
W rezultacie można powiedzieć, że w przypadku organizowania lub świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze użyteczności publicznej 
(a więc w przypadku wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej) jednostki samorządu terytorialnego mogą to czynić bez względu na zaistnienie przesłanek określonych w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 13 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, czy też bez konieczności poszanowania zakazu z art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku działań w sferze telekomunikacji nie związanych ze świadczeniem lub organizowaniem usług użyteczności publicznej (np. budowa infrastruktury telekomunikacyjnej, która będzie wprawdzie przynosiła korzyści całej wspólnocie samorządowej, ale przy wykorzystaniu której nie będą świadczone usługi powszechnie dostępne, a więc dostępne dla wszystkich mieszkańców) powołane wyżej przepisy prawa samorządowego muszą być przez jednostki samorządu terytorialnego w pełni respektowane. 

V. Uwagi na temat art. 6 ust. 1 projektu 

1. Art. 6 ust. 1 projektu stanowi, iż “Działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c, w szczególności bezpłatna usługa dostępu do Internetu, o której mowa w art. 7, może być wykonywana, jeżeli nie jest zaspokojone zapotrzebowanie użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych. Działalność taka musi być proporcjonalna i niedyskryminująca”. Przepis ten ustanawia określone wymagania, których zaistnienie warunkuje podjęcie przez jednostki samorządu terytorialnego określonej działalności w telekomunikacji. Wydaje się wszakże, iż zakres zastosowania tego przepisu (oraz wyrażonej w nim zasady) został w nim określony zbyt wąsko. Po pierwsze bowiem, zupełnie niepotrzebnie ograniczono zakres zastosowania tego przepisu do samej tylko działalności, o której jest mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c projektu, gdzie wspomina się o świadczeniu, 
z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, usług na rzecz użytkowników końcowych. Po drugie natomiast, zbyt wąsko zakreślono przesłankę warunkującą podjęcie przez jednostki samorządu terytorialnego określonej działalności w telekomunikacji, wymieniając w tym przepisie jedynie brak zapewnionego “dostępu” do usług telekomunikacyjnych. 
Jeśli chodzi o pierwszy ze wskazanych wyżej mankamentów, to wydaje się, 
że całkowicie zasadne byłoby rozszerzenie zakresu zastosowania tego przepisu na wszelkie rodzaje działań w telekomunikacji, jakie wymienione zostały w art. 3 ust. 1 projektu, zawierającym wykaz wszystkich potencjalnych działań, które w sferze telekomunikacji mogą być podejmowane przez jednostki samorządu terytorialnego. Faktem jest bowiem, że to z wiążącej dla jednostek samorządu terytorialnego zasady subsydiarności wynika, iż cała samorządowa aktywność powinna być rozwijana na rzecz społeczeństwa jedynie wtedy, gdy określone potrzeby społeczne nie są zaspokojone siłami samego społeczeństwa oraz gospodarki. Wyjątkiem są jedynie te przypadki, w których określona działalność zostaje wyraźnie uznana przez prawodawcę za zadanie samorządowe o charakterze obligatoryjnym (tj. takie, które musi być w każdych warunkach realizowane). W przypadku zadań (zwłaszcza własnych) nienależących do zadań obligatoryjnych (a zadania samorządu terytorialnego w telekomunikacji nie są bynajmniej przez opiniowany projekt uznawane za zadania obowiązkowe), ich realizowanie jest wprawdzie dla jednostek samorządu terytorialnego obowiązkowe (zaś brak ich wykonywania może rodzić po stronie samorządu odpowiedzialność publicznoprawną), tym niemniej jedynie wówczas, gdy określone potrzeby społeczne mające być zaspokajane w ramach realizacji danego zadania rzeczywiście istnieją i gdy nie są one jeszcze efektywnie zaspokojone. Samorząd terytorialny nie powinien natomiast, przynajmniej co do zasady, wyprzedzać samorzutnej inicjatywy społecznej, wchodząc na pole, które jest już zajęte przez prywatnych przedsiębiorców. Jego interwencja, zamiast polepszyć sytuację, mogłaby w wielu przypadkach wyrządzić niepożądaną szkodę na rynku lokalnym (por. C. Banasiński, M. Kulesza, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2002, s. 92; K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2008, s. 58 i n.). 
Z kolei jeśli chodzi o drugi ze wspomnianych wyżej mankamentów w obecnym brzmieniu art. 6 ust. 1 projektu, to trzeba jasno stwierdzić, iż samorządowa interwencja na rynku, przejawiająca się poprzez podjęcie przez jednostkę samorządu terytorialnego działalności w telekomunikacji (tak, jak działalność ta została zdefiniowana w art. 3 ust. 1 projektu), powinna być dopuszczalna nie tylko wówczas, gdy określone usługi telekomunikacyjne są na danym rynku niedostępne (a więc gdy na lokalnym lub regionalnym rynku nie występuje powszechna dostępność tychże usług), ale również gdy usługi te są wprawdzie formalnie dostępne (tak, iż każdy zainteresowany użytkownik końcowy może z tych usług rzeczywiście skorzystać), tym niemniej są one równocześnie nieprzystępne cenowo (są więc świadczone po cenach, na które nie każdy potencjalny użytkownik może sobie pozwolić) lub też nie odznaczają się odpowiednio wysoką (i pożądaną przez użytkowników) jakością. Brak przystępności pewnych usług telekomunikacyjnych oraz ich należytej jakości – obok braku dostępności tychże usług – są to bowiem istotne mankamenty i niedomogi mechanizmu rynkowego, którym powinna zaradzić działalność jednostek samorządu terytorialnego. Nie ma więc powodu, aby to jedynie (i dopiero) brak dostępu społeczności samorządowej do pewnych usług legitymował aktywność jednostek samorządu w telekomunikacji. 
Jest zresztą rzeczą niezwykle charakterystyczną, że rozważając dopuszczalny zakres publicznej działalności gospodarczej w ramach społecznej gospodarki rynkowej dość powszechnie zwraca się uwagę, iż ta publiczna aktywność powinna przede wszystkim: 1) dostarczać takie dobra i usługi, które wprawdzie mogłyby być zapewnione przez mechanizm wolnorynkowy, jednakże których podaż wymaga bezpośredniej demokratycznej legitymacji i kontroli ze strony państwowych struktur, głównie w celu zagwarantowania wszystkim równego dostępu do tychże dóbr 
i usług; 2) dostarczać takie dobra i usługi, których wolny rynek nie byłby w stanie wytworzyć w sposób na tyle pewny, niezawodny i na takim poziomie, jak tego wymaga dobro ogółu; 3) dostarczać takie dobra i usługi, których mechanizm wolnorynkowy nie byłby w stanie zapewnić (dostarczyć) tym obywatelom, którzy ich potrzebują, głównie ze względu na niską siłę nabywczą tych ostatnich osób (H. F. Zacher, Das soziale Staatsziel [w:] Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band I. Grundlagen von Staat und Verfassung, red. J. Isensee, 
P. Kirchhof, Heidelberg 1987, s. 1080; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 5). Dostęp, jakość oraz przystępność określonych usług (zwłaszcza tych charakteryzujących się użytecznością publiczną) są zresztą nie tylko wartościami, które musi zapewniać państwo realizujące koncepcję społecznej gospodarki rynkowej (zob. art. 20 Konstytucji RP). Są to bowiem również wartości, które muszą być zapewniane w ramach koncepcji usługi powszechnej w telekomunikacji. Usługi powszechne w telekomunikacji są to bowiem usługi “dostępne w określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych, niezależnie od geograficznego umiejscowienia oraz z uwzględnieniem konkretnych warunków krajowych, po przystępnej cenie” (podkr. M. Sz.) (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, Dz. Urz. WE 2002, L 108/51; art. 81 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego). Wprawdzie nie cała działalność jednostek samorządu terytorialnego w telekomunikacji określona w art. 3 ust. 1 projektu mieści się 
w zakresie usługi powszechnej w telekomunikacji, ale nie ulega wątpliwości, że właśnie “dostęp” do usług telekomunikacyjnych, ich “przystępność cenowa” oraz odpowiednia “jakość” powinny być dla jednostek samorządu terytorialnego tymi wartościami, w których realizacji powinien on być żywotnie zainteresowany. To właśnie urzeczywistnianie takich wartości leży w interesie całej wspólnoty samorządowej. Jeżeli rynek nie potrafi tych wartości w sposób samorzutny zrealizować, to wówczas otwiera się pole dla interwencyjnej w tym względzie działalności jednostki samorządu terytorialnego, która wykorzystując środki publiczne powinna wspomnianym niedomogom w sposób skuteczny zaradzić.
Biorąc powyższe pod uwagę należałoby art. 6 ust. 1 projektu sformułować 
w sposób następujący: “Działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, w szczególności bezpłatna usługa dostępu do Internetu, o której mowa w art. 7, może być wykonywana, jeżeli nie jest zaspokojone zapotrzebowanie użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych lub jeżeli dostępne usługi telekomunikacyjne nie są przystępne cenowo lub nie gwarantują odpowiedniej jakości. Działalność taka musi być proporcjonalna i niedyskryminująca”.

VI. Uwagi na temat art. 13 ust. 3 pkt 2 projektu 

Art. 13 ust. 3 pkt 2 projektu stanowi, że “obowiązki regulacyjne nałożone na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego stosuje się do infrastruktury, do której przedsiębiorca ten uzyskał dostęp telekomunikacyjny, na takich samych zasadach, jakie stosuje się do infrastruktury tego przedsiębiorcy”. W tym kontekście zwraca uwagę okoliczność, że zakres zastosowania przywołanego przepisu nie dotyczy wyłącznie tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy uzyskali dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością lub będącej w posiadaniu jednostek samorządu terytorialnego. Literalne brzmienie tego przepisu wcale zatem nie wskazuje, że określona w nich reguła będzie miała zastosowanie jedynie do tego rodzaju infrastruktury telekomunikacyjnej, do której dostęp został zapewniony (dla określonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego) przez jednostkę samorządu terytorialnego. Przeciwnie, należy raczej sądzić, że przepis ten – z uwagi na występujące tam otwarte i ogólne sformułowania, nie zawierające żadnych ograniczających kwalifikatorów – dotyczy po prostu wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy na jakichkolwiek bądź zasadach uzyskali dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej (nie ma tu więc znaczenia, czy dostęp ten uzyskany został na zasadach umownych, czy też dzięki decyzji administracyjnej Prezesa UKE zastępującej umowę o dostępie) posiadanej przez któregokolwiek przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. W rezultacie, jeżeli określony przedsiębiorca został poddany stosownym obowiązkom regulacyjnym nałożonym na niego przez Prezesa UKE 
(np. obowiązkom w zakresie zapewniania dostępu, obowiązkom spełniania określonych technicznych lub eksploatacyjnych warunków, obowiązkom równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, obowiązkom w zakresie kalkulacji kosztów zapewnianego dostępu, obowiązkom cenowym w zakresie zapewniania dostępu, itp.), to wówczas te same obowiązki regulacyjne (i to dokładnie te same, nie zaś stosowane jedynie odpowiednio czy też przez analogię) powinny być stosowane nie tylko do własnej infrastruktury posiadanej przez tego przedsiębiorcę, ale i do każdej innej infrastruktury posiadanej przez pozostałych przedsiębiorców, do której ten pierwszy przedsiębiorca uzyskał dostęp (i to bez względu na sposób uzyskania owego dostępu).
Wydaje się, że tego rodzaju konsekwencje wynikające z przedstawionego wyżej bezpośredniego rozumienia tego przepisu są zbyt daleko idące i trudno byłoby je w związku z tym w pełni zaakceptować. Przede wszystkim przepis taki, jeżeli już prawodawca rzeczywiście widzi konieczność jego wprowadzenia (czy to w obecnym brzmieniu, czy też może w nieco zmodyfikowanej formie), powinien się raczej znajdować w przepisach ustawy – Prawo telekomunikacyjne (a konkretnie 
w przepisach rozdziału 2 w dziale II Prawa telekomunikacyjnego, zatytułowanego “Dostęp telekomunikacyjny”), nie zaś w przepisach ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Przepis ten bowiem dotyczy pewnych ogólnych kwestii związanych z dostępem telekomunikacyjnym i nie wykazuje żadnego szczególnego związku z zasadniczą materią objętą zakresem opiniowanego projektu. Wyjątkiem byłaby jedynie sytuacja, gdyby prawodawca zdecydował się ograniczyć zakres zastosowania tego przepisu wyłącznie do infrastruktury posiadanej przez jednostki samorządu terytorialnego. Ale nawet wówczas przepis taki budziłby zasadnicze wątpliwości natury merytorycznej. 
Trzeba przecież pamiętać, że obowiązki regulacyjne są zawsze nakładane na konkretnego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i uwzględniają zarówno jego indywidualną sytuację ekonomiczną i uwarunkowania techniczne, w jakich działa, jak też biorą pod uwagę cechy środowiska gospodarczego, w których on operuje, a więc sytuację na rynku, na którym prowadzi on swoją działalność gospodarczą. Trudno sobie wyobrazić sytuację, w której obowiązki te miałyby być automatycznie stosowane do wszelkiej infrastruktury, do której uzyska on następnie dostęp. Obowiązki te są bowiem w sposób treściowy przystosowane do warunków techniczno-ekonomiczno-konkurencyjnych, w jakich funkcjonuje określona infrastruktura posiadana przez przedsiębiorcę będącego adresatem tychże obowiązków i niekoniecznie mogą się również nadawać (w tym samym kształcie treściowym) do zaradzenia problemu konkurencyjnego dotyczącego zupełnie innej infrastruktury, należącej do innego przedsiębiorcy. Ponadto trzeba pamiętać, że obowiązki regulacyjne mogą być w sposób prawidłowy implementowane jedynie przez tego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który posiada stosowne uprawnienia prawno-rzeczowe względem określonej infrastruktury i jest dzięki nim w stanie podejmować w sposób prawnie skuteczny określone czynności polegające na udostępnianiu tej infrastruktury innym przedsiębiorcom. Jeżeli zatem dany przedsiębiorca telekomunikacyjny obciążony został obowiązkiem regulacyjnym 
w postaci powinności zapewniania dostępu, zapewniania odpowiednich warunków technicznych tego dostępu, obowiązkiem ogłaszania warunków, na jakich zapewnia on dostęp, obowiązkiem ustalania w określony sposób opłat za dostęp, czy też obowiązkiem przedstawiania swojej oferty dostępowej, to jasne jest, że przedsiębiorca ów jest w stanie wywiązać się z tych obowiązków jedynie 
w odniesieniu do swojej własnej infrastruktury. Nie ma on natomiast żadnych prawnych możliwości, aby zapewnić implementację tych obowiązków w odniesieniu do infrastruktury, do której uzyskał on wprawdzie dostęp, ale której nie jest on ani właścicielem ani posiadaczem.
Rzecz jasna, wspomniane tu obowiązki mógłby implementować przedsiębiorca dysponujący ową siecią, do której ów pierwszy przedsiębiorca uzyskał dostęp. Niemniej jednak obowiązki takie powinny zostać nałożone na tego przedsiębiorcę w drodze indywidualnie skierowanej do niego decyzji administracyjnej i powinny uwzględniać konkretne uwarunkowania (techniczne, ekonomiczne, konkurencyjne), w których on operuje. Natomiast automatyczne rozciąganie tych obowiązków, tak, jak to proponuje projekt – i to z mocy prawa, bez żadnej administracyjnej kontroli ze strony organu regulacyjnego – może wręcz przynieść więcej szkody na rynku niż pożytku.
Biorąc powyższe pod uwagę należałoby rekomendować zrezygnowanie przez projektodawców z wprowadzania do projektu omawianego tu art. 13 ust. 3 pkt 2.

B. Część merytoryczna

VII. Ocena skutków finansowych dla budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego

1. Celem projektowanej ustawy jest usprawnienie procesu inwestycyjnego 
w telekomunikacji a tym samym zwiększenie dostępności usług telekomunikacyjnych, w tym szerokopasmowego dostępu do Internetu, w Polsce. Wejście w życie projektowanej ustawy może w szczególności przyczynić się do poprawy dostępu do Internetu na obszarach, które obecnie w mniejszym stopniu pokryte są siecią telekomunikacyjną. Biorąc zaś pod uwagę szybki rozwój społeczeństwa informacyjnego, dostęp do Internetu jest elementem niezbędnym m.in. rozwoju przedsiębiorczości czy kształcenia ustawicznego. 
O wadze planowanych uregulowań świadczy także udział zainteresowanych stron w dyskusjach nad projektem ustawy. Wyrazem tego była m.in. organizacja 
w dniu 9 grudnia 2009 r. przez Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji przy współudziale Związku Miast Polskich, Związku Powiatów Polskich oraz Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej konferencji “Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - potrzeba czy konieczność?”, której celem było przedyskutowanie najważniejszych rozwiązań projektu ustawy. 
Pozytywnie o projekcie ustawy wypowiada się również m.in. Business Centre Club, który w swej opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. pisze, że przyjęcie projektu jest dobrym kierunkiem i zdecydowanie upraszcza procedury inwestycyjne (m.in. prawo drogi, usunięcie barier prawnych, dostęp do infrastruktury, dostęp do informacji czy też tzw. aktywny samorząd). 
Wejście w życie projektowanej ustawy popiera także środowisko związane 
z rozwojem społeczeństwa informacyjnego w Polsce. I tak np. uczestnicy VI Forum usług szerokopasmowych tygodnika Computerworld – w porozumieniu z Urzędem Komunikacji Elektronicznej – zwrócili się z apelem do posłów Sejm RP, by nadali właściwą rangę pracom legislacyjnym nad rządowym projektem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, pozwalającą na jej szybkie uchwalenie 
i wejście w życie.
Organizacje i instytucje opiniujące projekt ustawy zwracały jednak uwagę 
na konieczność doprecyzowania niektórych jej zapisy, m.in. art. 7.4.3 dotyczącego warunków świadczenia usługi dostępu do Internetu, który może być trudny 
do interpretacji, czy zapisów dotyczących udostępniania powstałych zasobów. 

2. Przedstawiona ocena skutków finansowych dla budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego wejścia w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych została częściowo oparta na obliczeniach przedstawionych przez Instytut Łączności w Warszawie a częściowo na obliczeniach Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Przedstawiona analiza nie budzi większych zastrzeżeń. Pełne oszacowanie kosztów nie jest możliwe biorąc m.in. pod uwagę fakt, iż samorządy województwa będą podejmować działania określone w ustawie na zasadzie dobrowolności. 
Przedstawiona przez wnioskodawcę ocena skutków społeczno-gospodarczych wejścia w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie budzi większych zastrzeżeń, choć pełniejsza symulacja wpływu projektowanej ustawy na rynek usług telekomunikacyjnych w Polsce byłaby celowa.

Sporządzili: Marek Szydło, ekspert ds. legislacji 
                   Anna Zygierewicz, specjalista ds. systemu gospodarczego