Warszawa, 8 lutego 2010 r.

Opinia prawna w sprawie zgodności art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk sejmowy nr 2546) z Konstytucją RP

I. Tezy opinii
	(1) Art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk nr 2546) budzi wątpliwości w zakresie spełnienia standardów konstytucyjnych wyznaczonych przez:
•	art. 87 ust. 1 stanowiący podstawową regulację w zakresie katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego,
•	zasadę określoności przepisów prawa wyprowadzaną z art. 2 konstytucji
	(2) Wątpliwości z punktu widzenia art. 87 ust. 1 konstytucji wywołuje fakt szerokiego odesłania w 3 ust. 2 pkt 3 projektu do Komunikatu Komisji – Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych. Omawiane odesłanie wydaje się wadliwe, gdyż można argumentować, że w istocie prowadzi ono do nadania wytycznym mocy ustawy. Tymczasem wytyczne Komisji nie mogą takiej mocy posiadać, ponieważ z punktu widzenia polskich rozwiązań konstytucyjnych najprawdopodobniej należałoby je zaliczyć albo do źródeł prawa wewnętrznie obowiązującego, albo do komunikatów informacyjnych w ogóle pozbawionych charakteru źródła prawa.
	(3) Za uznaniem niezgodności opiniowanego przepisu z zasadą określoności przepisów prawa przepisu przemawiają dwie przyczyny. Po pierwsze, nieprawidłowe jest odesłanie do całości wytycznych Komisji, gdyż ewentualnie jedynie niektóre ich postanowienia mogłyby zostać uwzględnione przez podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 3 projektu. Z uwagi na charakter wytycznych nie sposób precyzyjnie wskazać wszystkich tych postanowień. Po drugie, niewłaściwe jest posłużenie się w art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu niedookreślonym zwrotem “w możliwie najszerszym zakresie” bez zapewnienia gwarancji proceduralnych, zapewniających przejrzystość i ocenność praktyki wypełniania tego zwrotu konkretną treścią przez organ decydujący o jego wypełnieniu.
	(4) Ze zrozumieniem trzeba odnieść się do zamiaru projektodawców, 
aby regulowana projektem działalność prowadzona była w sposób zgodny 
z wytycznymi Komisji. Zamysł ten został jednak zrealizowany w sposób wywołujący istotne wątpliwości. Wydaje się, że najbezpieczniejszym zabiegiem byłoby rozbudowanie projektu o przepisy odpowiadające niektórym – ważnym w opinii autorów projektu – postanowieniom wytycznych, aczkolwiek zabieg taki również mógłby rodzić pewne problemy (np. w razie częstych zmian wytycznych w istocie występowałaby każdorazowo konieczność stosownych zmian ustawowych). 

II. Przedmiot opinii
	Przedmiotem niniejszej opinii jest ocena zgodności art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk nr 2546) 
z Konstytucją RP. Przepis ten stanowi, że działalność, o której mowa w ust. 1 
[tzn. w uproszczeniu polegająca na budowie i rozwoju sieci telekomunikacyjnych; przyp. P. C.] wykonuje się przy uwzględnieniu w możliwie najszerszym zakresie Komunikatu Komisji – Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (Dz. Urz. UE C 235 z 30.09.2009, str. 7). Jak czytamy w treści zlecenia, wątpliwości odnośnie do zacytowanej regulacji związane są 
z “charakterem” wytycznych i związaną z nim nieprecyzyjnością użytych w nich sformułowań”.
	Oprócz omówienia powyższego problemu do odpowiedzi pozostają dwa pytania dodatkowe:
•	“czy w wyżej wymienionym kontekście [tzn. w związku z wątpliwością co do konstytucyjności art. 3 ust. 2 pkt  3 projektu; przyp. P. C.] nie budzi wątpliwości możliwość wyspecyfikowania zakresu praw i obowiązków adresatów normy ustawowej, wynikających z nakazu uwzględniania w najszerszym zakresie Komunikatu Komisji – Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa?”
•	“jaki jest zakres odpowiedzialności adresatów art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy w przypadku ewentualnego naruszenia wspomnianego Komunikatu Komisji?”
Ze zlecenia wynika, iż głównym przedmiotem opinii powinno stać się zbadanie powyższego przepisu z wyprowadzaną z art. 2 konstytucji zasadą bezpieczeństwa prawnego i pewności prawa. Jednakże zasadniczy problem, tzn. dopuszczalność ustawowego odesłania do wytycznych wydanych przez Komisję, wymaga również zanalizowania z punktu widzenia zgodności z art. 87 ust. 1 konstytucji. 
Z tego powodu zakres niniejszej opinii został odpowiednio rozszerzony.
Z uwagi na potrzebę skrótowości w dalszej części opinii posługuję się terminami “wytyczne” lub “wytyczne Komisji” zamiast podawania pełnej nazwy tego aktu.

III. Status wytycznych Komisji Europejskiej w świetle Konstytucji RP
	Precyzyjne określenie statusu wytycznych Komisji w systemie obowiązujących w RP źródeł prawa jest kluczowe dla oceny konstytucyjności wskazanego wyżej przepisu projektu z druku nr 2546. Rozwiązanie kwestii umiejscowienia wytycznych w hierarchii źródeł prawa rzutować będzie bowiem na ocenę dopuszczalności odsyłania do tego aktu prawnego w ustawie.
	Zgodnie z powszechną opinią doktryny prawa wytyczne Komisji zaliczane są w systemie prawa wtórnego (pochodnego) Unii Europejskiej do tzw. aktów 
sui generis (lub aktów nienazwanych), a więc takich, które nie zostały wymienione 
w art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Jakkolwiek termin “wytyczne” nadawany jest różnym aktom prawnym wydawanym przez organy UE, z zasady – 
jak w omawianej sytuacji – oznacza on komunikaty Komisji. Zwykle zawierają one informacje odnośnie zasad prowadzenia przez Komisję polityki w danym obszarze działania Unii, w tym często w zakresie oceny dopuszczalności pomocy publicznej świadczonej przez państwa członkowskie. 
	Wytyczne, jak i inne akty sui generis, zaliczane są wraz zaleceniami i opiniami do tzw. wspólnotowego prawa miękkiego (soft law). Oznacza to, że nie są one aktami wiążącymi państwa członkowskie Unii, aczkolwiek – jak wskazano w literaturze polskiej – “powinny one być brane pod uwagę przez państwa przy wykładni 
i stosowaniu prawa wewnętrznego”. Trzeba ponadto zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości UE stoi na stanowisku, w myśl którego treść, a nie nazwa przesądza o charakterze prawnym danego aktu prawnego. Tym samym niekiedy – choć raczej wyjątkowo – akty sui generis mogą pewne skutki prawne wywoływać.
	Przenosząc powyższe ustalenia na grunt Konstytucji RP, trzeba stwierdzić, 
że dla określenia miejsca prawa pochodnego UE w systemie źródeł prawa pomocny jest w pierwszej kolejności art. 91 ust. 3, zgodnie z którym jeżeli wynika 
to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Wysoka pozycja prawa, o której mowa w tej regulacji, w hierarchii źródeł prawa – tzn. pierwszeństwo przed ustawami – zawarowana jest jednak tylko dla takich aktów, którym ową szczególną moc gwarantuje umowa międzynarodowa statuująca daną organizację międzynarodową – a więc w omawianej sytuacji Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat 
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jak wspomniano wcześniej, wytyczne Komisji – jak i szereg innych aktów prawa UE – nie wiążą państw członkowskich, co wyklucza ich ewentualnie uznanie za prawo stanowione przez organizację międzynarodową 
w rozumieniu art. 91 ust. 3 konstytucji. Tym samym ich miejsce w hierarchii źródeł prawa musi być odmienne. 
	Prawidłowe określenie miejsca niewiążących państwa członkowskie aktów prawa UE w polskim systemie źródeł prawa nastręcza sporo trudności, 
które wynikają przede wszystkim z lakonicznych konstytucyjnych podstaw członkostwa RP w Unii. Warto przede wszystkim zauważyć, że jakkolwiek wspomniany art. 91 ust. 3 konstytucji reguluje w precyzyjny sposób relację między prawem stanowionym przez organizację międzynarodową a ustawą, to nie nadaje temu prawu statusu powszechnie obowiązującego źródła prawa. Komentując ten fakt, A. Wyrozumska stwierdza, że brak ten mógł stanowić albo błąd legislacyjny twórców konstytucji, albo ich celowe działanie. Autorka wydaje się opowiadać za drugą z powyższych możliwości, przyjmując, że powszechnie obowiązujący charakter prawa stanowionego przez organizację międzynarodową, o którym mowa w art. 91 ust. 3, wynika z mocy prawnej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, 
na podstawie której to prawo jest wydawane.
	Pomijając szersze odniesienie się do powyższego poglądu – co wykraczałoby poza ramy niniejszej opinii – wypada stwierdzić, że w odniesieniu do prawa stanowionego przez organizację międzynarodową, które nie wiąże jej państw członkowskich, konstytucja nie zawiera nawet tak skromnych i problematycznych regulacji, jak art. 91 ust. 3. W szczególności pomocą nie może służyć art. 9, zgodnie z którym RP przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Skoro mowa jest tu o aktach wiążących, możnaby a contrario wywnioskować, że RP nie musi przestrzegać tych aktów, które wiążące nie są – tak jak omawiane wytyczne Komisji. Konstatacja ta nie prowadzi jednak do rozwiązania podstawowego problem, 
czyli określenia miejsca wytycznych w hierarchii źródeł prawa. Dla rozwiązania tej kwestii konieczny jest wzgląd na jedną z cech polskiego systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, jaką jest jego tzw. przedmiotowe zamknięcie.
	Zgodnie z zasadą przedmiotowego zamknięcia źródeł prawa powszechnie obowiązującego konstytucja określa wszystkie rodzaje aktów tego prawa. 
O ile w doktrynie prawa występują pewne kontrowersje co do pełnego katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, o tyle nie obejmują one – przynajmniej jak dotychczas – aktów takich jak omawiane wytyczne, a więc takiego prawa stanowionego przez organizacje międzynarodową, które nie wiąże jej państw członkowskich. Tym samym należałoby przyjąć, że skoro wytycznych Komisji 
nie sposób uznać za jakiekolwiek źródło prawa powszechnie obowiązującego, 
to muszą one zostać zaliczone do innych źródeł prawa, tzn. wewnętrznie obowiązujących. W rezultacie ich miejsce w hierarchii źródeł prawa byłoby niskie – “poniżej” wszystkich źródeł prawa powszechnie obowiązującego.
	Powyższy wniosek stanowi podstawę dalszych rozważań zawartych 
w niniejszej opinii. Należy go jednak uzupełnić zastrzeżeniem, że odnosi się on wyłącznie do tych wytycznych Komisji, które można uznać za akty normatywne 
w rozumieniu polskiego prawa konstytucyjnego, tzn. za akty zawierające normy prawne o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. Klasyfikowanie wytycznych, 
a więc aktu wydanego przez organ UE, do aktów normatywnych 
lub nienormatywnych jest trudne, biorąc pod uwagę polską specyfikę tego podziału. Przyjmuję jednak, pamiętając z wcześniejszych ustaleń, że w myśl doktryny prawa UE jedynie czasami akty te mogą wywoływać skutki prawne, iż w zasadzie wytyczne nie mogą zostać uznane za akt normatywny. W takiej sytuacji wytycznych – 
jak i innych tzw. aktów  sui generis – w ogóle nie możnaby uznać za akt prawny  stanowiący źródło prawa. Byłyby to jedynie  komunikaty o charakterze wyłącznie informacyjnym, niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych.
	Na zakończenie niniejszego punktu opinii trzeba dodać, że sama lektura wytycznych Komisji, do których odsyła art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy 
z druku nr 2546, nie może dać odpowiedzi na pytanie, czy wytyczne te mogą zostać uznane za akt normatywny. Rozwiązanie tej kwestii znacznie wykracza poza ramy opinii. Tym samym w dalszej części rozważań konieczne jest uwzględnienie obu możliwych sytuacji, a więc zarówno uznanie omawianych wytycznych za akt normatywny, jak i za akt nienormatywny.

IV. Dopuszczalność ustawowego odesłania do wytycznych Komisji

1. Problem zgodności z  Zasadami Techniki Prawodawczej
	Z poprzedniego punktu opinii wynika, że na gruncie Konstytucji RP wytyczne Komisji mogą zostać ocenione dwojako – albo jako źródło prawa wewnętrznie obowiązującego (jako soft law, a więc niewiążący akt stanowiony przez organizację międzynarodową), albo – najprawdopodobniej w większości przypadków – jako akt niebędący źródłem prawa (tzn. wyłącznie komunikat informacyjny). W tej części opinii należy rozważyć dopuszczalność odesłań ustawowych do obu powyższych typów aktów. W tym celu zasadne jest w pierwszej kolejności zanalizowanie stosownych postanowień Zasad techniki prawodawczej (ZTP).
	Zgodnie z § 4 ust. 3 tychże Zasad, w ustawie można odsyłać do przepisów tej samej lub innej ustawy oraz do postanowień, o których mowa w ust. 2 [tzn. umów międzynarodowych ratyfikowanych przez RP oraz dających się bezpośrednio stosować postanowień aktów normatywnych ustanowionych przez organizacje międzynarodowe lub organy międzynarodowe, którym Rzeczpospolita Polska przekazała kompetencje organów władzy państwowej w niektórych sprawach;
 przyp. P. C.]; nie odsyła się do przepisów innych aktów normatywnych. 
Z powyższego przepisu można wysnuć dwa wnioski istotne z punktu widzenia przedmiotu niniejszej opinii:
a)	nie jest dopuszczalne odsyłanie do innych aktów normatywnych niż wymienione w § 4 ust. 2,
b)	nie jest dopuszczalne odsyłanie do aktów, które nie są aktami normatywnymi.
	Cel zaprezentowanej wyżej konstrukcji § 4 ust. 3 ZTP wydaje się oczywisty. 
Chodzi o uwzględnienie w tworzonych regulacjach ustawowych obowiązującej w RP hierarchii źródeł prawa. Dobrą ilustracją tej kwestii jest pogląd S. Wronkowskiej 
i M. Zielińskiego, zgodnie z którym “niedopuszczalne jest, by ustawa odsyłała do postanowień innych niż wymienione wyżej aktów normatywnych, a to dlatego, 
że zajmują one bezspornie inną niż ustawa pozycję w hierarchicznie uporządkowanym systemie prawa i powstawałyby wątpliwości co do pozycji hierarchicznej normy odtwarzanej z odsyłającego przepisu ustawy oraz z przepisów niższej rangi, do których ustawa odsyła. Przypomnijmy bowiem, że normy prawne odtwarza się w zasadzie z przepisów prawnych zawartych w aktach normatywnych tej samej rangi (np. z przepisów wielu ustaw, z przepisów ustawy 
oraz rozporządzenia z mocą ustawy)”.
	Nie sposób jednak nie zauważyć, że § 4 ust. 3 ZTP nie do końca odpowiada przedstawionym wyżej założeniom. Po pierwsze, w przepisie tym brak jest uwzględnienia możliwości odsyłania do rozporządzeń z mocą ustawy, których moc prawna w hierarchii źródeł prawa jest równa ustawie (a więc nie jest niższa). 
Po drugie, w istocie dopuszcza się do odsyłania do wszelkich dających się bezpośrednio stosować aktów prawnych wydanych przez organy Unii Europejskiej – tzn. organizacje międzynarodowe lub organy międzynarodowe, 
którym Rzeczpospolita Polska przekazała kompetencje organów władzy państwowej w niektórych sprawach – przez co nawiązuje się do art. 90 ust. 1, a nie do 
art. 91 ust. 3 konstytucji. W rezultacie w ZTP z jednej strony nie uwzględnia się faktu, 
że zastosowanie art. 91 ust. 3 konstytucji nie musi ograniczać się do Unii Europejskiej – mowa jest tam o “organizacjach międzynarodowych”, a więc i inne organizacje mogłyby teoretycznie stanowić akty o mocy wyższej niż ustawa 
(jeżeli taki stan rzeczy sankcjonowałaby stosowna umowa międzynarodowa, 
o której mowa w art. 91 ust. 3). Z drugiej strony pominięto fakt, że jedynie wybrane akty prawa UE posiadają na gruncie Konstytucji RP moc prawną wyższą od ustaw. Akty z zakresu soft law – a więc i wytyczne Komisji – takiej mocy nie mają, 
więc nie powinno być dozwolone odsyłanie do nich w ustawie. Tymczasem, 
jak wskazano wyżej, § 4 ust. 3 ZTP, nawiązując do art. 90 ust. 1 konstytucji zamiast do art. 91 ust. 3, zdaje się taką możliwość dopuszczać.
	Powyższe uwagi komplikują ocenę dopuszczalności odesłania w art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu z druku nr 2546 do wytycznych Komisji. O ile bez wątpienia odesłanie to należałoby ocenić jako niedopuszczalne w sytuacji, gdy stwierdzi się, że powyższe wytyczne nie mają charakteru aktu normatywnego, o tyle – biorąc pod uwagę budzącą wątpliwość treść § 4 ust. 3 ZTP – problem pojawia się, gdy wytyczne uznać za akt normatywny. Odesłanie jawiłoby się wówczas jako dopuszczalne, mimo że – jako akt soft law – wytyczne te posiadałyby w hierarchii źródeł prawa moc aktu prawa wewnętrznie obowiązującego, a więc niższą od ustawy.
	Podsumowując, analiza Zasad Techniki Prawodawczej nie przesądza kwestii dopuszczalności odesłania w ustawie do aktu, jakim są wytyczne Komisji – 
w sytuacji, gdy aktowi temu przypisać charakter aktu normatywnego. 
Natomiast, jeśli uznać, że wytyczne nie są aktem normatywnym, to z punktu widzenia ZTP odsyłanie do nich wydaje się niedopuszczalne.
	Problematyczność oceny omawianego problemu z punktu widzenia Zasad Techniki Prawodawczej – wynikająca z niezbyt trafnej redakcji § 4 ust. 3 ZTP, sprawia, że zasadne jest uwzględnienie w niniejszej opinii innych wypowiedzi 
w przedmiocie odesłań ustawowych. Pomocnym źródłem może być tu zwłaszcza orzecznictwo TK.

 2. Poglądy Trybunału Konstytucyjnego
	Kwestia zakresu dopuszczalnych odesłań ustawowych wielokrotnie poruszana była w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Dla celów niniejszej opinii punktem wyjścia jest uwaga z uzasadnienia wyroku z 27 listopada 2006 r., sygn. akt 
K 47/04, zgodnie z którą stosowanie odesłań jest normalną techniką prawodawczą, podyktowaną takimi względami, jak zwięzłość tekstu, zapewnienie niesprzeczności, itp. Warto jednak zauważyć, że w opiniowanym art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu z druku 
nr 2546 występuje odesłanie szczególnego typu, t.j. do aktu prawnego, 
który – zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami – należy zaklasyfikować albo jako akt prawny typu soft law o mocy równej prawu wewnętrznie obowiązującemu, albo jako komunikat informacyjny pozbawiony cech aktu normatywnego. Wypada więc zanalizować wypowiedzi Trybunału poświęcone tego rodzaju odesłaniom. 
Byłyby to w pierwszej sytuacji odesłania do aktów prawa wewnętrznego, a drugiej tzw. odesłania pozasystemowe. Z tym że dla celów niniejszej opinii nie jest konieczne analizowanie orzecznictwa TK w zakresie problemu dopuszczalności wszystkich odesłań pozasystemowych, w tym takich jak klauzule generalne 
(np. zasady współżycia społecznego, dobro wymiaru sprawiedliwości, itp.). 
Z tego względu niniejszy punkt opinii w zasadzie poświęcony jest jedynie pewnej grupie odesłań pozasystemowych, w których odsyła się do niewiążących akty (dokumenty) wydawanych przez organy władzy publicznej. Mając na celu skrótowość wywodu, w dalszej części tekstu posługuję się jednak terminem “odesłania pozasystemowe”. 
	Jak trafnie wskazano w jednej z ostatnich prac poświęconych implementacji 
w polskim prawie krajowym prawa UE, TK nie analizował jak dotychczas problemu dopuszczalności odsyłania do niewiążących aktów prawa Unii w krajowych aktach normatywnych. W orzecznictwie Trybunału można jednak odnaleźć pewne wskazówki odnośnie odsyłania w ustawach do aktów o mocy wewnętrznie obowiązującej, a także w zakresie tzw. odesłań pozasystemowych.
	Po pierwsze, warto przytoczyć orzeczenie z 7 grudnia 1999 r., sygn. akt 
K 6/99, w którym TK uznał za dopuszczalne odesłanie ustawowe do średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, przyjętego na dany rok w projekcie ustawy budżetowej (a więc w jeszcze nieuchwalonej ustawie). Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, Trybunał stwierdził m.in., że nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, iż ustawodawca wbrew konstytucji uznał projekt ustawy za źródło prawa. Odwołując się bowiem do określonych wskaźników, założonych na dany rok w projekcie ustawy budżetowej, ustawodawca nie stanowi o tym, że projekt ustawy budżetowej staje się przez to źródłem prawa. Źródłem prawa były tu, w opinii TK, ustawy, które zawierały odesłanie do projektu. Natomiast wskaźnik z projektu ustawy budżetowej odgrywał jedynie niejako rolę techniczną. Odesłanie do niego – tak jak i wiele innych potencjalnych odesłań pozasystemowych, było uzasadnione racjonalną potrzebą. Stosując je, uzyskiwano zwłaszcza, jak wspomniał TK, pełniejsze a niekiedy kompleksowe uregulowanie konkretnych zagadnień prawno-gospodarczych; reguły, wskaźniki, normy i zasady pozaprawne dopełniają prawo, czynią go bardziej komplementarnym i wrażliwym na ekonomiczną rzeczywistość i związane z nią problemy społeczne.
	W tym samym orzeczeniu Trybunał zauważył, że nie ulega wątpliwości, 
że podstawę normatywnych stosunków, nie tylko w sferze gospodarczej, stanowią normy prawne wynikające z przepisów prawnych zawartych w aktach normatywnych będących źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Jednakże nie oznacza to, że inne niż prawne normy, wskaźniki, reguły i zasady nie mają znaczenia prawnego. Wprost przeciwnie – ich znaczenie w okresie ważnych cywilizacyjnych zmian wzrasta, a normy prawne niejednokrotnie stwarzają dla nich normatywne zabezpieczenie. Przepisy prawne i wynikające z nich normy spełniają nie tylko funkcję bezpośredniego lub pośredniego regulatora życia gospodarczego, ale mają być także środkiem umożliwiającym łączność z innymi pozaprawnymi regulatorami.
	Powyższy passus stanowi podstawową i najogólniejszą wypowiedź Trybunału w zakresie odesłań pozasystemowych. Jej aprobujący ton nie może jednak zostać zrozumiany jako generalne dopuszczenie do tego typu odesłań. Już bowiem 
w zacytowanym orzeczeniu TK wskazał na konieczność faktycznego “zakotwiczenia” odesłania w normie prawa powszechnie obowiązującego. Pogląd ten został rozwinięty w orzecznictwie, przy czym interesujące ustalenia dotyczą nie tyle omawianego wycinka odesłań pozasystemowych, lecz odesłań do aktów prawa wewnętrznie obowiązującego. Choć mogą one zostać uznane za dopuszczalne, 
to jednak muszą nie tylko opierać się na prawie powszechnie obowiązującym, 
ale w konsekwencji muszą pozostawać w zgodzie z tym prawem. Ważne jest również, aby nie wkraczały one w materię zastrzeżoną dla ustawy. Stąd np. uznanie za niekonstytucyjny komunikatu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 maja 1998 r. (Dz.Urz. MSWiA Nr 4, poz. 39) w sprawie zasad waloryzacji policyjnych emerytur i rent, w którym przyporządkowywano poszczególnym grupom zaszeregowania policjantów odpowiadające im wskaźniki waloryzacji. 
Trybunał uznał, że komunikat ten wykraczał poza ramy ustawowe, a także wkraczał w materię zastrzeżoną przez art. 67 ust. 1 konstytucji dla ustaw. Tym samym moc prawna komunikatu miałaby być równa ustawie, co naruszyło również art. 87 ust. 1 konstytucji, stanowiący podstawową regulację w zakresie katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Wbrew tej regulacji faktycznie nadano bowiem temu komunikatowi rangę aktu prawa powszechnie obowiązującego.
	Nieco odmiennie Trybunał wypowiedział się w sprawie konstytucyjności odesłania w nieobowiązującej już ustawie o VAT z 1993 r. do klasyfikacji towarów 
i usług wydawanej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 
Uznając dopuszczalność takiego zabiegu legislacyjnego, TK stwierdził, 
że z powyższej klasyfikacji zaczerpnięto jedynie nomenklaturę, a sam obowiązek podatkowy określała wyczerpująco ustawa o VAT, w tym załączniki do niej. 
Nie został w rezultacie naruszony art. 217 konstytucji, zakładający wyłączność ustawową w sprawach podatkowych oraz art. 87 ust. 1. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, wykorzystanie standardów klasyfikacyjnych i nomenklatury GUS poprzez załączniki do ustawy eliminuje zarzut regulowania materii podatkowej aktami niższej rangi. Na potrzeby ustalenia podatku znaczenie normatywne ma bowiem załącznik rangi ustawowej, a nie klasyfikacja, z której załącznik ten czerpie nomenklaturę. W rezultacie należy uznać, że także obniżenie stawki i zwolnienie 
z podatku są regulowane w ustawie. Nieuzasadniony jest zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 konstytucji.
	Podsumowując powyższe zestawienie wypowiedzi TK, trzeba przyjąć, 
iż Trybunał zdaje się dopuszczać odsyłanie w ustawach do niektórych dokumentów –
 wydawanych przez organy władzy publicznej – których nie sposób uznać za źródła prawa. Dozwolone jest również odsyłanie do norm prawa wewnętrznie obowiązującego. Każdy tego typu przypadek powinien jednak być rozpatrywany indywidualnie. Istnieje bowiem zagrożenie, że powyższe odesłania obejmą swoim zakresem materię zastrzeżoną dla ustaw, co musiałoby prowadzić do stwierdzenia ich niekonstytucyjności. Trzeba również zauważyć, że w przytoczonym dotychczasowym orzecznictwie Trybunał odnosił się do odesłań o charakterze technicznym, tzn. do wskaźników i klasyfikacji zawartych w aktach innych niż powszechnie obowiązujące, a nawet w projekcie aktu prawnego. W opiniowanym przepisie projektu z druku nr 2546 odesłanie ma natomiast charakter kompleksowy, tzn. jego przedmiotem jest cały akt prawny – wytyczne wydane przez Komisję. Trudno jednak w obecnym stanie wiedzy przewidzieć, czy taki zabieg legislacyjny byłby uznany przez TK za dopuszczalny. Trzeba jednak zauważyć, że w literaturze wysunięto wątpliwość w tej kwestii, wskazując na możliwe zagrożenie z punktu widzenia pewności prawa. Jest to jednak aspekt, który nie został w zasadzie jak dotychczas poruszony w orzecznictwie Trybunału.

3. Podsumowanie dotychczasowych ustaleń
	Zestawiając wnioski z pkt 2 i 3 nie sposób nie zauważyć, że zakres dopuszczalności odesłań do interesującej z punktu widzenia niniejszej opinii grupy odesłań pozasystemowych oraz do aktów prawa wewnętrznie obowiązującego kształtuje się w Zasadach Techniki Prawodawczej oraz w zaprezentowanym orzecznictwie TK niejednolicie, a w pewnym zakresie wręcz sprzecznie. 
O ile z ZTP można wywieść zakaz odesłań do aktów innych niż normatywne – a tym samym także odesłań do aktów niestanowiących źródła prawa – oraz generalną dopuszczalność odesłań do wszystkich aktów prawa UE, o tyle w wypowiedziach Trybunału dostrzec można aprobatę nawet pierwszego z wymienionych wyżej rodzajów aktów, oczywiście przy spełnieniu określonych wymogów. Warunki te odnoszą się również w z zasadzie w opinii TK do odesłań do prawa wewnętrznie obowiązującego.
	Podejmując próbę – lakoniczną i “roboczą” z uwagi na ramy niniejszej opinii – zracjonalizowania obu powyższych perspektyw, trzeba zauważyć, że nie są one 
ze sobą komplementarne. Jeśli chodzi o Zasady Techniki Prawodawczej to niewątpliwie są one aktem o dużej doniosłości. W poglądach Trybunału można odnaleźć stwierdzenia, że choć zasady te skodyfikowano w rozporządzeniu Rady Ministrów – ustawodawca, bez ważnych powodów, nie powinien od zasad tam zawartych odstępować, ponieważ w tym akcie prawnym zostały skodyfikowane powszechnie uznawane reguły postępowania legislacyjnego. Jak widać 
w zacytowanej wypowiedzi w pewnych przypadkach (“ważne powody”) odstępstwo od nich może być dopuszczalne. Z kolei nawet, jeśli naruszenie ZTP nastąpi bez uzasadnienia, to regulacja obarczona taką wadą nie musi zostać uznana 
za niekonstytucyjną. Praktyka orzecznicza Trybunału przynosi różne rozstrzygnięcia w takich sytuacjach.
	Odnosząc się z kolei do zaprezentowanego wcześniej orzecznictwa TK, trzeba zauważyć, że brak w nim jest – z wyjątkiem uzasadnienia orzeczenia 
w sprawie o sygn. akt K/99 – ogólnych wypowiedzi w przedmiocie zakresu dopuszczalności odesłań ustawowych. Jest to jednak zrozumiałe, 
gdyż, co oczywiste, celem działania Trybunału nie jest formułowanie tego typu wypowiedzi, lecz kontrola konkretnych norm prawnych. Tym samym całokształt wypowiedzi TK odnośnie danego zagadnienia prawnego nie przybiera zwykle kształtu precyzyjnego i całościowego wywodu, lecz zawiera pewne “luki”, sam stając się przedmiotem prawniczej interpretacji.
	Powyższe uwagi mają celu wykazanie, iż niespójność lub sprzeczność między ZTP a przedstawionym orzecznictwem TK w zakresie odesłań ustawowych może mieć w istocie charakter pozorny. Wydaje się, iż można podjąć próbę uwzględnienia obu perspektyw przy formułowaniu wskazań odnośnie zakresu dopuszczalności tych odesłań w obszarze istotnym dla przedmiotu niniejszej opinii.
	I tak, po pierwsze, twierdzę, iż co do zasady odsyłanie ustawowe do aktów 
o mocy niższej niż ustawa budzi istotne wątpliwości. Za przekonujący uważam bowiem przytoczony wcześniej pogląd S. Wronkowskiej i M. Zielińskiego 
z komentarza do § 4 ZTP podkreślający problematyczność ustalenia mocy prawnej normy odtworzonej z przepisu ustawowego oraz przepisu niższej rangi. Po drugie, w wyjątkowych oraz – jak to ujął TK – racjonalnych przypadkach wydaje się możliwe odsyłanie do aktów podustawowych. Trzeba jednak dodatkowo pamiętać o zakazie wkraczania w materię ustawową, a więc – inaczej mówiąc – akt, do którego odesłanie prowadzi, nie może regulować materii konstytucyjnie zastrzeżonej dla ustawy. Po trzecie, co oczywiste, nie może on regulować danego zagadnienia 
w sposób sprzeczny z ustawą. Po czwarte, najbezpieczniej byłoby, gdyby zakres takiego odesłania okazał się niewielki, najlepiej ograniczając się do kwestii “technicznych” – jak we wspomnianych wcześniej przypadkach rozpatrywanych przez Trybunał (wskaźniki wynagrodzeń, klasyfikacja statystyczna). W ten sposób 
w obiektywnie niezbędnym zakresie mogłoby ono uzupełniać normę ustawową, a nie zastępować ją. Po piąte, z pewną trudnością przychodzi zaakceptować dopuszczenie przez TK w sprawie K 6/99 odesłania do projektu ustawy, a więc aktu, który w ogóle nie może stanowić źródła prawa. Trzeba jednak zwrócić uwagę na specyfikę tego aktu – projektu ustawy budżetowej. Wydaje się, biorąc pod uwagę tą specyfikę, 
że rozstrzygnięcie Trybunału miało w tej sprawie charakter wyjątkowy, a więc generalnie odsyłanie do projektów aktów prawnych byłoby wątpliwe. 

IV. Konstytucyjne skutki odesłania do wytycznych Komisji w projekcie z druku nr 2546

1. Problem zgodności z art. 87 ust. 1 konstytucji – dopuszczalność odesłania do wytycznych Komisji
	Przechodząc do oceny dopuszczalności odesłania w art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu z druku nr 2546 do wytycznych wydanych przez Komisję, trzeba w pierwszej kolejności odnieść się do problemu zgodności z art. 87 ust. 1 konstytucji. Przypomnę, że przepis ten określa zasadnicze rodzaje aktów prawa powszechnie obowiązującego. Przedmiotem oceny w tej sprawie jest kwestia, czy omawiane odesłanie z druku nr 2546 nie nadaje w istocie wytycznym Komisji mocy ustawowej, a więc takiej rangi w hierarchii źródeł prawa, której wytyczne nie mogą uzyskać na gruncie Konstytucji RP.
	Przenosząc do opiniowanej sytuacji ustalenia z punktu nr III niniejszej opinii, uważam, że istnieje znaczne prawdopodobieństwo, iż odesłanie z art. 3 ust. 2 pkt 3 jest niedopuszczalne z punktu widzenia art. 87 ust. 1 konstytucji – zarówno 
w sytuacji, gdy wytyczne Komisji uznać za akt prawa wewnętrznie obowiązującego, jak i tym bardziej, gdy uznać je jedynie za komunikat informacyjny, a nie źródło prawa UE. Istotnym argumentem jest przede wszystkim zakres odesłania do tego aktu. Przypomnę, że odsyła się do całości wytycznych, co zasadniczo odróżnia omawiany przypadek od dopuszczonych przez Trybunał Konstytucyjny odesłań do “technicznych” wskaźników i klasyfikacji mających na celu jedynie uzupełnić normę ustawową. Wytyczne w ogóle takich “technicznych” wskazań nie zawierają, 
a podstawa ustawowa odesłania do nich jest skromna. Art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu 
z druku nr 2546 zawiera jedynie nakaz uwzględniania “w możliwie najszerszym zakresie” wytycznych przez adresatów normy, tzn. jednostki samorządu terytorialnego. W istocie odesłanie nie tyle uzupełnia normę ustawową, którą można wyprowadzić z powyższego przepisu projektu, lecz można wysunąć tezę, że same wytyczne stają się zasadniczym elementem tej normy. Stanowić miałyby wraz ze zwrotem “w możliwie najszerszym zakresie” jej zakres normowania, a więc określać treść nakazywanego zachowania adresatów (tzn. jak mają oni postępować). Uważam, że odesłanie wydaje się za szerokie, gdyż uprawniony mógłby być wniosek, że ustawowy nakaz uwzględniania wytycznych w konsekwencji nadaje im niejasną moc prawną, prawdopodobnie równą ustawie. Przemawia za tym fakt, 
że podejmowanie przez jednostki samorządu terytorialnego działań niezgodnych 
z treścią wytycznych może zostać niejako automatycznie uznane za naruszenie art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu – chyba że wykaże się, że spełniono przesłankę uwzględnienia wytycznych “w możliwie najszerszym zakresie”.
	
2. Problem zgodności z art. 2 konstytucji – zasada określoności przepisów prawa

2.1 Treść wytycznych
Kolejny punkt opinii związany jest nie tyle z ogólną dopuszczalnością odesłania do wytycznych Komisji źródeł prawa, lecz z ich treścią. Lektura wytycznych prowadzi do wniosku, że ich zasadniczym celem jest wyjaśnienie stanowiska Komisji 
w sprawie dopuszczalności pomocy państwa w obszarze wdrażania sieci szerokopasmowych. Oczywiście nie budzi wątpliwości, że wytyczne mają na celu ułatwienie państwom członkowskim Unii postępowania w tym obszarze – 
tak, aby mogło ono zostać uznane przez Komisję za zgodne z normami prawa UE. Można więc przypisać temu aktowi charakter “perswazyjny”. Choć formalnie 
nie wiąże on państw członkowskich, to w ich interesie jest jego uwzględnienie. 
W przeciwnym razie ryzykuje się uznaniem przez Komisję pomocy państwa 
w dziedzinie wdrażania sieci szerokopasmowych za niedopuszczalną w świetle prawa UE.
	Z powyższego względu ze zrozumieniem należy przyjąć dążenie autorów projektu z druku nr 2546 do zapewnienia poszanowania wytycznych Komisji 
w procesie rozwijania sieci szerokopasmowych. Jednakże forma, w jakiej 
próbuje się realizować to zamierzenie, wydaje się błędna. W opiniowanym przepisie odsyła się bowiem do całości wytycznych, choć nie ulega wątpliwości, że jedynie ich wybrane postanowienia mogą ewentualnie wpływać na adresatów normy z art. 3 
ust. 2 pkt 3 projektu, a więc na jednostki samorządu terytorialnego – rozumiane jako instytucje “Państwa”, którym to terminem posługują się wytyczne. W uzasadnieniu projektu (s. 16, 17) wyraźnie wskazuje się jedynie na jeden z aspektów wytycznych, postulujący adresowanie pomocy do tzw. białych obszarów, cytując postanowienia pkt 5, 40 i 43 wytycznych. Tym samym można wysnuć wniosek, iż jedynie 
te regulacje powinny – w intencji projektodawców – zostać uwzględnione przez adresatów normy z omawianego przepisu projektu. W takim razie odesłanie do całości wytycznych może wprowadzać w błąd.
	Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu przekonująco zarzucić można niezgodność z tzw. zasadą określoności przepisów prawa, wyprowadzaną z art. 2 Konstytucji RP. Istotą tej zasady jest nakaz, 
aby przepisy prawne konstruowane były w sposób poprawny, precyzyjny i jasny. Trybunał Konstytucyjny, odnosząc się do ostatniego z wymienionych czynników, wskazuje, że wymóg jasności oznacza nakaz tworzenia przepisów klarownych 
i zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy oczekiwać mogą stanowienia norm prawnych niebudzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw. Związana z jasnością precyzja przepisu winna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków 
i przyznawanych praw tak, by ich treść była oczywista i pozwalała 
na wyegzekwowanie. Szeroki zakres odesłania z omawianego przepisu projektu 
nr 2546 zdaje się, w mojej opinii, naruszać powyższe wymogi. Jednostka samorządu terytorialnego, a więc adresat normy wyprowadzanej z art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu, musi bowiem sama zanalizować całość wytycznych i spróbować określić, które ich postanowienia “miał na myśli” ustawodawca, konstruując opiniowany przepis projektu. Wspomniany wcześniej fakt wzmianki kilku punktów wytycznych 
w uzasadnieniu projektu nie może zostać uznany za wystarczający. Uzasadnienie projektu ustawy nie ma bowiem charakteru normatywnego, a więc nie może dookreślać – w istocie zawężać – szerokiego odesłania z art. 3 ust. 2 pkt 3.

2.2.2 Obowiązek uwzględniania wytycznych  “w możliwie najszerszym zakresie”
	W uzupełnieniu trzeba odnieść się do dostrzeżonego przez Zleceniodawcę niniejszej opinii posłużenia się w opiniowanym przepisie niedookreślonym zwrotem “w możliwie najszerszym zakresie”. Niewątpliwie wyrażenie to potęguje wątpliwości interpretacyjne związane z prawidłowym odczytaniem normy z art. 3 ust. 2 pkt 3. 
O ile Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że posłużenie się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi nie musi oznaczać uchybienia legislacyjnego, 
ponieważ są powszechnie stosowanym i typowym środkiem legislacyjnym, o tyle nie oznacza to bezkrytycznej akceptacji dla tego zabiegu legislacyjnego. Ustawodawca powinien zachować jednak ostrożność w ich stosowaniu, a przede wszystkim zapewnić istnienie szczególnych gwarancji proceduralnych, zapewniających przejrzystość i ocenność praktyki wypełniania nieostrego zwrotu konkretną treścią przez organ decydujący o jego wypełnieniu.
	Uważam, że w projekcie z druku 2546 nie zapewniono wskazanych wyżej gwarancji proceduralnych, “łagodzących” fakt zastosowania w art. 3 ust. 2 pkt 3 nieostrego zwrotu “w możliwie najszerszym zakresie”. Organ oceniający stopień spełnienia normy z tego przepisu przez jednostki samorządu terytorialnego, 
tzn. głównie Prezes UKE, będzie mógł działać (zob. przykład podany w kolejnym punkcie opinii) przy zachowaniu znacznego stopnia uznaniowości. Inaczej mówiąc, niemal w dowolny sposób, nie opierając się w zasadzie na żadnych wskazówkach interpretacyjnych Prezes UKE kształtował będzie konkretną treść omawianego pojęcia. Z podanych wyżej względów nie jest to prawidłowe, gdyż faktycznie uniemożliwia adresatom normy art. 3 ust. 2 pkt 3 podjęcie działań, o których mowa 
w tym przepisie, bez poważnego ryzyka narażenia się na uznanie ich 
za nieprawidłowe.

V. Problem sankcji za niezrealizowanie normy z art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu 
z druku nr 2546
	W kolejnym punkcie opinii odniosę się do drugiego z pytań dodatkowych zawartych w zleceniu, odnoszącego się do problemu sankcji za brak realizacji przez jednostki samorządu terytorialnego obowiązku uwzględniania “w możliwie najszerszym zakresie” postanowień wytycznych Komisji. Z uwagi, na stwierdzoną niekonstytucyjność opiniowanego przepisu projektu, problem ten ma znaczenie drugorzędne. Ograniczę się więc jedynie do dwóch krótkich uwag. Po pierwsze, 
w projekcie można odnaleźć regulacje, które uzależniają dokonanie pewnych czynności przez Prezesa UKE od odpowiedniego spełnienia omawianego obowiązku przez jednostki samorządu terytorialnego. Dla przykładu, zgodnie z art. 7 ust. 1 
w zw. z ust. 3 Prezes UKE nie będzie mógł wyrazić zgody na świadczenie przez jednostkę samorządu terytorialnego usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat 
lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa, jeżeli nie zostanie spełniony wymóg z opiniowanego przepisu, tzn. uwzględnienie “w możliwie najszerszym zakresie” postanowień wytycznych Komisji. Po drugie, jeżeli organy krajowe nie dostrzegą nieprawidłowości w omawianym zakresie, to podmiot, który nie spełni omawianego obowiązku, musi liczyć się z faktem, że pomoc, którą udzieli w związku z wdrażaniem sieci szerokopasmowych, zostanie uznana za niezgodną z prawem UE. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia projektu, w którym stwierdza się (s. 17), że zgodnie z projektowanymi przepisami kwestia, czy dane przedsięwzięcie można uznać za dopuszczalną pomoc publiczną, będzie weryfikowana każdorazowo 
w drodze notyfikacji. 

VI. Wnioski końcowe
	W podsumowaniu niniejszej opinii trzeba stwierdzić, że art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy z o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych, zawartym w druku nr 2546, budzi wątpliwości w zakresie spełnienia standardów konstytucyjnych. Przede wszystkim wydaje się, że zawarte w tym przepisie odesłanie do wytycznych Komisji, zwłaszcza biorąc pod uwagę jego szeroki zakres, mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne z punktu widzenia art. 87 ust. 1 konstytucji, stanowiącego podstawową regulację w zakresie katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Omawiane odesłanie jawi się jako wadliwe, gdyż można argumentować, że w istocie prowadzi ono do nadania wytycznym mocy ustawy. Tymczasem wytyczne Komisji nie mogą takiej mocy posiadać, ponieważ z punktu widzenia polskich rozwiązań konstytucyjnych najprawdopodobniej należałoby je zaliczyć albo do źródeł prawa wewnętrznie obowiązującego, albo do komunikatów informacyjnych w ogóle pozbawionych charakteru źródła prawa.
	Ponadto opiniowaną regulację należałoby uznać za obarczoną wadami z punktu widzenia wyprowadzanej z art. 2 konstytucji zasady określoności przepisów prawa – i to z dwóch powodów. Po pierwsze, nieprawidłowe jest odesłanie do całości wytycznych Komisji, gdyż ewentualnie jedynie niektóre ich postanowienia mogłyby zostać uwzględnione przez podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 3 projektu. Z uwagi na charakter wytycznych nie sposób precyzyjnie wskazać wszystkich tych postanowień. Po drugie, niewłaściwe jest posłużenie się w art. 3 
ust. 2 pkt 3 projektu niedookreślonym zwrotem “w możliwie najszerszym zakresie” bez zapewnienia gwarancji proceduralnych, zapewniających przejrzystość 
i ocenność praktyki wypełniania tego zwrotu konkretną treścią przez organ decydujący o jego wypełnieniu.
	Na zakończenie wypada dodać, że ze zrozumieniem trzeba odnieść się 
do zamiaru projektodawców, aby regulowana projektem działalność prowadzona była w sposób zgodny z wytycznymi Komisji. Zamysł ten został jednak zrealizowany 
w sposób wywołujący istotne wątpliwości. Wydaje się, że najbezpieczniejszym zabiegiem byłoby rozbudowanie projektu o przepisy odpowiadające niektórym – ważnym w opinii autorów projektu – postanowieniom wytycznych, aczkolwiek zabieg taki również mógłby rodzić pewne problemy (np. w razie częstych zmian wytycznych w istocie występowałaby każdorazowo konieczność stosownych zmian ustawowych). 

Autor:
Piotr Chybalski
ekspert ds. legislacji
w Biurze Analiz Sejmowych