Warszawa, dnia 11 lutego 2009 r.

Opinia prawna
dot. pytań podkomisji w przedmiocie projektu ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (druk 2546).

I. Odrębna własność elementów  infrastruktury telekomunikacyjnej

1. Przewidziane w projekcie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (druk sejmowy nr 2546; dalej: projekt) unormowania dotyczące odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej (rozdział 4 projektu, art. 37-45) wprowadzają w kwestiach prawnorzeczowych rozwiązania szczególne względem przepisów k.c., w odmienny sposób regulując status prawnorzeczowy określonych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, niż ma to miejsce na gruncie przepisów k.c. Mianowicie, projekt przewiduje możliwość ustanowienia odrębnej własności pewnych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, które w przeciwnym wypadku (tj. bez takiego ustanowienia) byłyby jedynie częściami składowymi innej rzeczy (głównej lub nadrzędnej). W tym sensie regulacja zawarta w art. 37-45 projektu jest sprzeczna z przepisami k.c., zwłaszcza zaś z treścią art. 47 k.c. Przepisy k.c. nie przewidują bowiem możliwości ustanawiania odrębnej własności takich rzeczy ruchomych, które to rzeczy bez takiego ustanowienia stanowiłyby część składową innej rzeczy (tj. rzeczy głównej lub nadrzędnej) (w przeciwieństwie do możliwości ustanowienia odrębnej własności niektórych nieruchomości). Sprzeczność ta nie oznacza jednak, że prawodawca nie jest w ogóle uprawniony (legitymowany) do przyjmowania takich właśnie przepisów, jak te zawarte w art. 37-45 projektu. Należy bowiem przyjąć, że mimo swojego szczególnego statusu w zakresie normowania stosunków cywilnoprawnych kodeks cywilny jest jednak z formalnego punktu widzenia ustawą zwykłą, taką samą, jaką będzie po jej uchwaleniu ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Można zatem powiedzieć, że przepisy przyszłej ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych odnoszące się do odrębnej własności określonych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej będą po prostu stanowiły unormowania o charakterze lex specialis względem przepisów k.c., dozwalając na to, by pewne elementy infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiły w sensie prawnorzeczowym odrębny przedmiot własności, nie zaś części składowe innych rzeczy. 

2. Same włókna światłowodowe, które są w sensie swojej fizycznej istoty czystymi szklanymi włóknami kwarcowymi wykonanymi z dwutlenku krzemu (o kołowym przekroju), w których światło jest zamknięte przez otoczenie nieprzezroczystym płaszczem centralnie położonego rdzenia, nie są bynajmniej odporne na działanie licznych czynników zewnętrznych (tzn. temperatury, opadów, świata zwierzęcego, nacisków mechanicznych, itp.). W większości zatem zastosowań (dla celów transmisyjnych) nie można używać tzw. gołych światłowodów, lecz należy się posłużyć dodatkowymi zabezpieczeniami, także z uwagi na małe wydłużenie zrywające włókien światłowodowych oraz wzrost tłumienności wskutek działania naprężeń rozciągających, zginających i skręcających. Zabezpieczenie światłowodów przed wpływami otoczenia osiąga się poprzez stworzenie odpowiedniej konstrukcji pokrycia wtórnego, jak też dzięki zestawieniu wszystkich elementów kabla w odpowiednią strukturę, która będzie spełniała wszystkie stawiane jej (normatywne, techniczne, eksploatacyjne) wymagania. Do konstytutywnych elementów składowych kabla światłowodowego należą m. in. ścisła tuba, luźna tuba, żel hydrofobowy, rozeta, i wiele innych. Wszystkie te elementy tworzą razem jedną i nierozerwalną całość w sensie funkcjonalnym, fizycznym i eksploatacyjnym. Kabel światłowodowy zabezpiecza włókna światłowodowe przed uszkodzeniem w trakcie produkcji, instalacji i eksploatacji kabla; zapewnia stabilność parametrów transmisyjnych włókien światłowodowych przez cały okres eksploatacji kabla; gwarantuje wreszcie odporność włókien (i całego kabla) na działanie czynników mechanicznych i środowiskowych (zob. szerzej np. J. R. Freer, Computer Communications and Networks, London 2003, s. 29 i n.; R. L. Freeman, Fundamentals of Telecommunications, New Jersey 2004, s. 240 i n.).
Z powyższego technicznego wywodu wynika, że włókna światłowodowe tworzą wraz z kablem jedną całość w sensie techniczno-eksploatacyjnym i nie mogą realizować swoich funkcji transmisyjnych w oderwaniu od całej struktury kabla. Wprawdzie odłączenie (oderwanie) jednego lub kilku włókien światłowodowych od całości kabla może być teoretycznie możliwe (w kablu znajduje się zazwyczaj kilka tub, z których każda może pomieścić od 1 do 10 włókien światłowodowych), tym niemniej doprowadzi to do technicznej dezorganizacji kabla oraz do zmian (przerw) w procesie transmisyjnym. Uwzględniając powyższe można powiedzieć, że jeżeli uznamy cały kabel światłowodowy za rzecz w rozumieniu art. 45 k.c. (jest to bowiem określony, wyodrębniony z przyrody przedmiot materialny), to wówczas poszczególne włókna światłowodowe znajdujące się w takim kablu są w sensie cywilnoprawnym jego częściami składowymi (w rozumieniu art. 47 k.c.). 
Istota prawna części składowych wyraża się w tym, że część taka nie może być odłączona od rzeczy głównej bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego (art. 47 §2 k.c.). Część składowa może być zatem teoretycznie odłączona (oderwana) od rzeczy głównej (nadrzędnej), tym niemniej spowoduje to w każdym przypadku uszkodzenie lub istotną zmianę całej rzeczy złożonej (tj. rzeczy głównej wraz z częścią składową) albo uszkodzenie lub istotną zmianę odłączanej części składowej. Ponieważ włókna światłowodowego już umieszczonego w kablu światłowodowym nie da się usunąć z kabla bez naruszenia fizycznej integralności tegoż kabla (nie da się więc tego uczynić bez fizycznej ingerencji w strukturę kabla, co może prowadzić do co najmniej czasowego przerwania funkcji transmisyjnych całego kabla lub do innych zakłóceń w pełnieniu przez kabel funkcji transmisyjnych), wynika z tego, że odłączenie włókna światłowodowego od całego kabla doprowadzi do “uszkodzenia” lub “istotnej zmiany” kabla światłowodowego, będącego w tym przypadku rzeczą główną (nadrzędną). W takim układzie włókno światłowodowe umieszczone w kablu światłowodowym stanowi klasyczną część składową kabla (w rozumieniu art. 47 §2 k.c.).
Rzecz jasna, włókno światłowodowe nie stanowi części składowej innej rzeczy niejako ze swojej istoty czy natury. Włókno światłowodowe bowiem jako takie, nieumieszczone jeszcze w konkretnym kablu, jest wyodrębnionym przedmiotem materialnym, które w obrocie prawnym zupełnie spokojnie może być traktowane jako dobro samoistne. Jest to więc odrębna rzecz ruchoma (art. 45 k.c.), która może być odrębnym przedmiotem własności, innych praw rzeczowych, a także praw obligacyjnych. Niemniej jednak włókno światłowodowe już umieszczone w kablu tworzy razem z innymi (omówionymi już wyżej) częściami kabla zintegrowaną fizycznie i funkcjonalnie strukturę, uzyskując w jej ramach prawnorzeczowy status części składowej. 

3. Zgodnie z art. 47 §1 k.c.: “Część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych”. W sensie prawnorzeczowym część składowa dzieli losy prawne rzeczy głównej (nadrzędnej). Można zatem powiedzieć, że określona rzecz złożona, składająca się m. in. z części składowych, jest w swojej całości (tj. razem z częściami składowymi) jednym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych (E. Gniewek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006, s. 113). Część składowa nie może być również przedmiotem posiadania samoistnego w rozumieniu art. 336 in principio k.c., a zatem nie może podlegać zasiedzeniu (postanowienie SN z dnia 19 stycznia 1988 r., III CRN 459/87, niepubl.). Część składowa może być natomiast przedmiotem odrębnych stosunków obligacyjnych, np. może być przedmiotem najmu (M. Bednarek, Mienie. Komentarz do art. 44-553 Kodeksu cywilnego, Kraków 1997, s. 148). 
Z powyższego wynika, że już wybudowany kabel światłowodowy, składający się m. in. z poszczególnych włókien światłowodowych, może być jedynie w całości (tj. jako cała rzecz złożona) odrębnym przedmiotem własności lub innych praw rzeczowych (np. użytkowania). Natomiast poszczególne konstytuujące go włókna światłowodowe dzielą w sensie prawnorzeczowym los całego kabla i są w związku z tym przedmiotem własności właściciela kabla, względnie też są przedmiotem innego niż własność prawa rzeczowego i należą do podmiotu, któremu to inne prawo rzeczowe – ale do całości kabla – przysługuje. De lege lata nie jest więc możliwa sytuacja, w której jeden podmiot byłby właścicielem kabla światłowodowego, zaś inny byłby właścicielem jednego lub kilku włókien umieszczonych w tym kablu. Właściciel całego kabla jest zatem równocześnie właścicielem wszystkich konstytuujących go włókien. Może być natomiast tak, że jeden podmiot będzie właścicielem całości kabla światłowodowego, zaś innemu będzie przysługiwało do tego kabla inne niż własność prawo rzeczowe (np. użytkowanie). Niemniej jednak w tym ostatnim przypadku wspomniane inne niż własność prawo rzeczowe (np. użytkowanie) musi się rozciągać na całość kabla światłowodowego, stanowiącego odrębną i samoistną (chociaż złożoną) rzecz główną (nadrzędną), razem z poszczególnymi włóknami. To inne niż własność prawo rzeczowe nie może zatem obejmować jedynie jednego lub kilku włókien światłowodowych znajdujących się w danym kablu. 
Należy ponadto podkreślić, że sam kabel światłowodowy jako taki należy zazwyczaj do określonego przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (tj. w rozumieniu art. 551 k.c.) prowadzonego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i pomimo, iż przebiega on przez różne nieruchomości gruntowe (najczęściej pod powierzchnią ziemi, ale również w sposób naziemny) lub przez nieruchomości budynkowe, będąc z reguły dość ściśle z tymi nieruchomościami związany w sensie fizycznym, to jednak nie stanowi części składowych tychże nieruchomości. Jak bowiem stanowi art. 49 §1: “Urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa”. Kable światłowodowe bez wątpienia mieszczą się w hipotezie normy zawartej w powołanym przepisie, pod tym rzecz jasna warunkiem, że należą one do określonego przedsiębiorstwa. Warunek wejścia w skład określonego przedsiębiorstwa nie jest przy tym jedynie kwestią faktu (jak stwierdził to TK w uchwale z dnia 4 grudnia 1991 r., W 4/91, OTK 1991, nr 1, poz. 22), ale jest to przede wszystkim kwestia prawna, o której wyniku (o której rozstrzygnięciu) przesądzają zdarzenia prawne związane z pierwotnym (np. przez wybudowanie) lub wtórnym (np. rozporządzenie przez pierwotnego właściciela) nabyciem prawa własności kabla. W każdym bądź razie, jeżeli kabel światłowodowy jako określona rzecz ruchoma jest przedmiotem prawa własności przysługującego właścicielowi przedsiębiorstwa, to wówczas wchodzi on w skład tego przedsiębiorstwa jego jeden z jego elementów (a konkretnie jako jeden ze składników w rozumieniu art. 551 k.c.) służących do prowadzenia (telekomunikacyjnej) działalności gospodarczej i nie stanowi bynajmniej części składowych nieruchomości gruntowych lub budynkowych. Kabel jest wówczas własnością przedsiębiorstwa jako jedna całość (jako jedna rzecz złożona), łącznie ze stanowiącymi jego części składowe włóknami światłowodowymi. 

4. Podkreślono już wyżej, że części składowe rzeczy nie mogą stanowić odrębnego przedmiotu własności i innych praw rzeczowych, lecz w sensie prawnorzeczowym dzielą one losy całej rzeczy złożonej. Kodeks cywilny nie przewiduje przy tym żadnych wyjątków od tej zasady (wyspecyfikowanej w art. 47 §1 k.c.), przynajmniej w odniesieniu do rzeczy złożonych będących ruchomościami (takimi jak kabel światłowodowy). Jeżeli chodzi wszakże o rzeczy złożone mające charakter nieruchomości, to w tym zakresie zarówno art. 46 §1 k.c., jak też art. 48 k.c. przewidują, że na mocy przepisów szczególnych (którymi mogą być inne przepisy k.c. lub też przepisy ustaw odrębnych) budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, a także części takich budynków mogą stanowić odrębny przedmiot własności (lub odrębny przedmiot innych praw rzeczowych), mimo, iż bez takiego przepisu szczególnego stanowiłyby one po prostu część składową nieruchomości gruntowej. Okazuje się zatem, iż pewne przedmioty wykazujące ścisły związek z inną rzeczą główną (tj. związek spełniający przesłanki z art. 47 §2 k.c.) mogą stanowić odrębny przedmiot własności, o ile wszakże są związane z nieruchomością gruntową i o ile przepisów szczególny tak stanowi. Powyższy wyjątek nie ma natomiast zastosowania do rzeczy (przedmiotów) połączonych ściśle z rzeczą ruchomą, taką np. jak kabel światłowodowy, gdyż w tym ostatnim zakresie przepisy k.c. nie przewidują możliwości żadnych odstępstw i wyjątków, nie odsyłając bynajmniej do ewentualnie odmiennie stanowiących przepisów szczególnych. 

5. W ten scharakteryzowany wyżej stan prawny określone zmiany zostaną wprowadzone przez projekt, który w art. 37 stanowi, iż: “Włókno światłowodowe umieszczone w kablu światłowodowym wchodzące w skład sieci telekomunikacyjnej może stanowić odrębny przedmiot własności i innych praw rzeczowych w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego”. Wynika z tego, że włókno światłowodowe umieszczone w kablu światłowodowym, i w normalnych przypadkach stanowiące jedynie część składową kabla, będzie mogło uzyskać status odrębnej rzeczy, mogącej stanowić osobny przedmiot własności i innych praw rzeczowych, nawet, jeżeli w sensie fizyczno-funkcjonalnym włókno to nie utraci swojego ścisłego integralnego związku z całością kabla światłowodowego i nadal będzie spełniało przesłanki z art. 47 §2 k.c. Warunkiem będzie wszakże to, że zajdzie określone zdarzenie prawne powodujące powstanie odrębnej własności włókna światłowodowego (zdarzenia te opisuje art. 40 projektu) oraz że dane włókno światłowodowe, którego odrębna własność będzie ustanawiana, będzie wchodziło w skład “sieci telekomunikacyjnej” w rozumieniu art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) (art. 37 w zw. z art. 2 ust. 2 projektu). Można zatem powiedzieć, że art. 37 i nast. projektu pozwolą w przyszłości na prawnorzeczowe wyodrębnienie włókna światłowodowego z kabla światłowodowego, przy dalszym zachowaniu przez to włókno fizycznej, technicznej i funkcjonalnej integralności z kablem. 
Na podobnych zasadach możliwe będzie ustanowienie odrębnej własności przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe oraz zespołu ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą pojedynczych rur kanalizacyjnych tworzących kanał do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowej (art. 45 projektu).
Powyższe rozwiązanie przewidziane w projekcie istotnie odbiega zatem od treści relewantnych w tym zakresie przepisów k.c. Tego rodzaju odstępstwo od ogólnych zasad przewidzianych w przepisach k.c. nie oznacza jednak, że prawodawca zwykły nie jest uprawniony (legitymowany) do wprowadzania tego rodzaju rozwiązań szczególnych, jak to zaproponowane w projekcie. Z formalnego punktu widzenia zarówno kodeks cywilny, jak też projektowana ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych są (w tym drugim przypadku – będą) ustawami zwykłymi, w przypadku których zawsze możliwe jest przecież wystąpienie pewnych kolizji (tj. rozwiązań, które są ze sobą niezgodne). Rozstrzygnięcie tych kolizji następuje zgodnie z pewnymi podstawowymi zasadami, z których najczęściej stosowane są: lex specialis derogat legi generali oraz lex posterior derogat legi priori. W omawianym przypadku trzeba będzie przyjąć, że w odniesieniu do określonych części składowych pewnych rzeczy ruchomych (a konkretnie takich rzeczy ruchomych, jak kable światłowodowe oraz kanalizacja kablowa wielootworowa) projekt wprowadza rozwiązanie o charakterze lex specialis, dozwalając na prawnorzeczowe wyodrębnienie części składowych tych ruchomości (a konkretnie dozwala na wyodrębnienie prawne włókien światłowodowych, przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe oraz zespołu ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą pojedynczych rur kanalizacyjnych). Będzie to zatem rozwiązanie szczególne, mogące być stosowane jedynie w przypadkach, zakresie i na zasadach opisanych w art. 37 i nast. projektu. Wprawdzie o możliwości wprowadzenia przez inną ustawę tego rodzaju odstępstwa przepisy k.c. milczą (inaczej niż ma to miejsce w przypadkach opisanych w art. 46 §1 i art. 48 k.c.), tym niemniej – jak to zostało już podkreślone – nie ma w zasadzie formalnych przeszkód prawnych ku temu, by ustawy zwykłe późniejsze, i to do tego mające bardziej szczególny zakres zastosowania, modyfikowały rozwiązania przewidziane w ustawach zwykłych wcześniejszych, o zakresie zastosowania bardziej ogólnym. 
Powyższego twierdzenia nie zmienia co do zasady fakt, że w omawianym przypadku rozwiązanie szczególne (przewidziane w projekcie) będzie modyfikowało rozwiązanie kodeksowe, a więc rozwiązanie zawarte w ustawie zwykłej, mającej dość specyficzny charakter prawny. Jak zauważa w swoim orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny, kodeksy są aktami normatywnymi rangi ustawy, które posiadają swoją specyfikę. Stanowią one bowiem koherentną i, na ile to tylko możliwe, zupełną oraz trwałą regulację w danej dziedzinie prawa (orzeczenie TK z dnia 18 października 1994 r., K 2/94, OTK 1994, cz. II, poz. 36, s. 45-46). Nic więc dziwnego, że postuluje się, by pomimo formalnej równości z innymi ustawami unormowania zawarte w kodeksie miały charakter wiodący i w szczególny sposób rzutowały na inne ustawy. Kodeks ma bowiem – jak się twierdzi – nie tylko “panować”, ale i “rządzić”. Powyższe stwierdzenia są także odnoszone do kodeksu cywilnego. Ten ostatni nie tylko zawiera podstawowy trzon przepisów z zakresu prawa cywilnego, ale ma również ułatwiać stosowanie przepisów cywilnoprawnych rozsianych po różnych innych aktach normatywnych, dając im wspólna podbudowę. Rolę wiodącą mają przy tym spełniać zwłaszcza przepisy części ogólnej kodeksu cywilnego (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 61-62), a właśnie tam jest zamieszczony – będący w omawianym przypadku głównym punktem odniesienia – art. 47 k.c.
Ta szczególna ranga kodeksu nie wyklucza wszakże formalnie możliwości przyjmowania pewnych rozwiązań odmiennych w ustawach zwykłych. Frontalne wykluczenie takiej możliwości byłoby zresztą rozwiązaniem nadmiernie sztywnym, nie pozwalającym na dostosowywanie treści przepisów prawnych w pewnych szczegółowych zakresach do szybko zmieniających się warunków życia gospodarczego czy społecznego. Jest zresztą rzeczą charakterystyczną, że również rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie “Zasad techniki prawodawczej” (rozporządzenie z dnia 20 czerwca 2002 r., Dz. U. nr 100 poz. 908) bynajmniej nie eliminuje prawnej dopuszczalności tego rodzaju odstępstw. W “Zasadach techniki prawodawczej” zwraca się jedynie uwagę na konieczność zachowania pewnej konwergencji (jedności) terminologicznej czy też pojęciowej pomiędzy kodeksami a innymi ustawami (zob. § 9 oraz § 148 powołanego rozporządzenia), co przecież nie wyklucza możliwości przyjęcia w ustawach zwykłych pewnych rozwiązań odmiennych niż w kodeksie. 

6. Ostatecznie więc należałoby stwierdzić, że art. 37-45 projektu wprowadzają rozwiązanie szczególne względem przepisów k.c., odbiegające treściowo od ogólnych zasad prawa rzeczowego. Ustawodawca zwykły jest jednak do dokonania takiego zabiegu formalnie uprawniony (legitymowany). Uwzględniając zaś zasadnicze cele opiniowanego projektu (chodzi tu mianowicie m. in. o zwiększenie pożądanych inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną oraz dostosowanie tej infrastruktury do potrzeb coraz bardziej rozwijającego się społeczeństwa informacyjnego), przyjęcie omawianych tutaj rozwiązań szczególnych wydaje się być w pełni merytorycznie uzasadnione. 

II. Zgodność art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z art. 54 oraz z art. 2 Konstytucji RP

1. Art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu jest sprzeczny z art. 54 ust. 2 Konstytucji zakazującym wprowadzania cenzury prewencyjnej w środkach społecznego przekazu. Prewencyjny charakter cenzury może polegać m. in. na kontroli określonych treści rozpowszechnianych w środkach przekazu oraz na uniemożliwianiu dotarcia do odbiorców takich treści, które przez władze publiczne zostały ocenione – w toku wspomnianej wyżej kontroli – jako sprzeczne z określonymi normami prawnymi, etycznymi lub religijnymi. Blokowanie dostępu do określonych treści w Internecie, z uwagi na fakt, że określone treści jeszcze przed ich dotarciem do odbiorcy są przez właściwe władze poddawane kontroli i ewentualnym restrykcjom, wyczerpuje znamiona zakazanego przez art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji prewencyjnego cenzurowania społecznego środka przekazu, jakim jest sieć Internet. Niezależnie zaś od naruszenia zakazu z art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji, art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu generalnie narusza określone w art. 54 ust. 1 Konstytucji prawo podstawowe do pozyskiwania oraz do rozpowszechniania informacji, i to narusza je w sposób, który wychodzi poza granice dopuszczalnych konstytucyjnie ograniczeń praw podstawowych. Mianowicie, wspomniane prawo zostało ograniczone w sposób niejednoznaczny zakresowo (treściowo) i przy pozostawieniu nadmiernie dużego zakresu władzy dyskrecjonalnej dla organów stosujących prawo, bez dostatecznego dookreślenia granic ograniczeń w samej ustawie. W tym kontekście nastąpiło m. in. naruszenie wynikającego z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji nakazu określoności ustawowej regulacji prawnej wprowadzającej ograniczenia praw jednostek. Należy przy tym podkreślić, że regulacja zawarta w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ogranicza – w niedozwolony z punktu widzenia przepisów Konstytucji sposób – prawa podstawowe osób będących odbiorcami określonych informacji oraz prawa podstawowe osób będących podmiotami rozpowszechniającymi informacje. Wśród podmiotów rozpowszechniających informacje w omawianym tutaj rozumieniu, którym przysługuje prawo podstawowe zagwarantowane w art. 54 ust. 1 Konstytucji, znajdują się m. in. podmioty tworzące i wprowadzające do Internetu określone treści, podmioty zapewniające sieć Internet oraz podmioty świadczące użytkownikom usługę dostępu do Internetu, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż nie mieszczą się tutaj same jednostki samorządu terytorialnego, które wykonują którąś ze wskazanych wyżej działalności. Jednostki samorządu terytorialnego nie korzystają bowiem w trakcie wykonywania takiej działalności z gwarantowanych w Konstytucji praw i wolności. Prawa i wolności konstytucyjne nie przysługują organom władzy publicznej, w tym jednostkom samorządu terytorialnego. Chociaż więc po wejściu w życie projektu jednostki samorządu terytorialnego będą mogły na warunkach określonych w projekcie świadczyć użytkownikom (tzn. mieszkańcom danej jednostki samorządu) usługę dostępu do Internetu i w tym sensie będą mogły “rozpowszechniać” (w rozumieniu art. 54 ust. 1 Konstytucji) określone informacje, to jednak nie będą korzystały w trakcie wykonywania takiej działalności z gwarantowanych w Konstytucji praw i wolności. Tym samym art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu, nawet jeżeli ogranicza zakres działalności jednostek samorządu terytorialnego w zakresie rozpowszechniania określonych informacji, to jednak nie narusza on prawa podstawowego wspomnianych jednostek samorządu. Narusza on natomiast w niedozwolony sposób prawa podstawowe innych kategorii podmiotów rozpowszechniających informacje (zwłaszcza zaś tworzących i wprowadzających do Internetu określone treści) oraz prawa podmiotów pozyskujących informacje.

2. Art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewnia każdemu “wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji”. Art. 54 ust. 2 Konstytucji określa natomiast pewne warunki ustanawiania ograniczeń w doniesieniu do prawa podstawowego zagwarantowanego w ust. 1. Mianowicie, art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji zakazuje cenzury prewencyjnej środków społecznego przekazu oraz koncesjonowania prasy. Art. 54 ust. 2 zd. 2 Konstytucji dopuszcza natomiast możliwość wprowadzenia przez ustawę obowiązku uprzedniego uzyskania koncesji na prowadzenie stacji radiowej lub telewizyjnej. W tym sensie można powiedzieć, że o ile art. 54 ust. 2 zd. 1 zakazuje określonych form ingerencji w prawo podstawowe zagwarantowane w art. 54 ust. 1 Konstytucji (zakaz cenzury prewencyjnej), o tyle art. 54 ust. 2 zd. 2 Konstytucji dopuszcza określone formy ingerencji w omawiane tutaj prawo podstawowe (koncesjonowanie radia i telewizji). Oba te przepisy rozwiewają określone wątpliwości, jakie mogłyby się pojawić co do dopuszczalności pewnych form ingerencji w prawo podstawowe do uzyskiwania i rozpowszechniania informacji. 
W omawianym tutaj kontekście należałoby jeszcze uwzględnić treść art. 31 ust. 3 Konstytucji, stanowiącego, iż: “Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.
W tym sensie pojawia się tutaj fundamentalne pytanie o wzajemną relację względem siebie art. 31 ust. 3 Konstytucji (z jednej strony) oraz przepisów Konstytucji odnoszących się do poszczególnych praw i wolności zagwarantowanych w Konstytucji, w tym zwłaszcza przepisów wprowadzających tzw. szczególne klauzule ograniczające w odniesieniu do danego konkretnego prawa lub wolności. Spośród bardzo wielu prezentowanych w tym względzie stanowisk i koncepcji (ich przeglądu dokonuje np. K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Zakamycze 1999, s. 80 i n.) najbardziej przekonujące wydaje się być stanowisko następujące. Mianowicie, jakkolwiek klauzula ograniczająca zamieszczona w art. 31 ust. 3 Konstytucji rzeczywiście zawiera określone warunki (przesłanki), które muszą być spełnione celem usprawiedliwienia (a tym samym legalnego wprowadzenia i utrzymania) przez państwo danego ograniczenia konstytucyjnego prawa lub wolności (w tym również prawa do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji), to jednak nie stanowi ona bynajmniej samodzielnej (i wyłącznej) podstawy do usprawiedliwiania przez państwo ograniczeń (naruszeń) konstytucyjnych praw i wolności. Nie jest zatem tak, że ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności (w tym prawa do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji) mogą być przez państwo usprawiedliwiane (co z kolei pozwala legalnie wprowadzić i utrzymać dane ograniczenie) na podstawie samego tylko art. 31 ust. 3 Konstytucji, bez względu na fakt istnienia lub nie innych konstytucyjnych klauzul ograniczających, odnoszących się do konkretnych konstytucyjnych praw i wolności oraz bez względu na fakt przestrzegania przez państwo warunków (przesłanek) zawartych w tych innych klauzulach. Należy bowiem przyjąć interpretację, że usprawiedliwienie wprowadzanego przez państwo ograniczenia (naruszenia) konkretnego gwarantowanego konstytucyjnie prawa lub wolności wchodzi w grę (i może być przeprowadzone) jedynie wtedy, gdy do dokonania takiego usprawiedliwienia ograniczenia danego konstytucyjnego prawa lub wolności (a tym samym do legalnego wprowadzenia i utrzymania wzmiankowanego ograniczenia) upoważnia państwo określona klauzula ograniczająca odnosząca się do tego konkretnego prawa lub wolności, które jest ograniczane, względnie też, w razie braku tego rodzaju szczegółowej klauzuli ograniczającej, gdy wprowadzenie określonego ograniczenia i jego równoczesne usprawiedliwienie wynika z konieczności realizacji konkretnych norm konstytucyjnych (i odzwierciedlonych w nich wartości) (chodzi np. o art. 5 Konstytucji). Jeżeli przy tym do usprawiedliwienia naruszenia danego konstytucyjnego prawa lub wolności (a tym samym do legalnego wprowadzenia i utrzymania takiego ograniczenia) upoważnia państwo określona klauzula ograniczająca odnosząca się do tego konkretnego prawa lub wolności, względnie też gdy (w razie braku w Konstytucji szczegółowej klauzuli ograniczającej odnoszącej się do tego prawa lub wolności) w celu usprawiedliwienia wprowadzanego ograniczenia danego prawa lub wolności państwo będzie się opierało na innych normach konstytucyjnych, implikujących konieczność realizacji określonych wartości, to wówczas, chcąc usprawiedliwić wprowadzane w ten sposób ograniczenie, państwo, niezależnie od konieczności przestrzegania warunków (przesłanek) określonych w szczegółowej klauzuli ograniczającej (odnoszącej się wprost i bezpośrednio do danego konstytucyjnego prawa lub wolności), względnie też niezależnie od konieczności respektowania wspomnianych innych norm konstytucyjnych (w razie braku w Konstytucji szczegółowej klauzuli ograniczającej), musi jeszcze dodatkowo przestrzegać tych warunków (przesłanek), które określa art. 31 ust. 3 Konstytucji, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż niekiedy owa szczegółowa klauzula ograniczająca może wyłączać stosowanie niektórych przesłanek (warunków) określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

3. W kontekście prawa podstawowego do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji należałoby stwierdzić, że brak jest w jego przypadku w pełni rozwiniętej i wyczerpującej szczegółowej klauzuli ograniczającej, określającej specyficzne przesłanki dopuszczalności ograniczenia tego prawa. W tym względzie art. 54 ust. 2 zd. 2 Konstytucji stwierdza jedynie, że możliwe jest wprowadzenie przez ustawodawcę obowiązku uprzedniego uzyskania koncesji na prowadzenie stacji radiowej lub telewizyjnej (co nota bene samo w sobie jest przejawem ograniczenia również i innych konstytucyjnych praw i wolności, w tym m. in. wolności działalności gospodarczej, i musi następować w sposób respektujący konstytucyjne przesłanki dopuszczalności ograniczeń tych innych praw i wolności). Przywołany przepis dopuszcza zatem określoną formę ingerencji w omawiane tutaj prawo podstawowe, aczkolwiek nie precyzuje w pełni wielu innych przesłanek oraz warunków dopuszczalności ograniczeń wchodzącego w grę prawa. W szczególności art. 54 Konstytucji nie określa żadnych konkretnych wartości czy też celów, z powołaniem się na które dopuszczalne jest ograniczenie przez ustawodawcę zwykłego omawianego tutaj prawa. Wspomniano już wyżej, iż niedopuszczalne jest w tym kontekście opieranie się na samym tylko art. 31 ust. 3 Konstytucji, jako że należy poszukiwać innych (szczególnych) norm konstytucyjnych, które obejmowałyby protekcją określone dobra, mogące wchodzić tutaj w grę jako powody (przyczyny) wprowadzanych ograniczeń. Ponieważ sam art. 54 Konstytucji nie wskazuje tego rodzaju (uzasadniających ingerencję) dóbr (tzw. szczegółowa klauzula ograniczająca jest w tym przypadku dalece niekompletna), wartości tych należy poszukiwać w innych normach Konstytucji. W tym kontekście trzeba przypomnieć, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu dozwala na to, by Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) określał w decyzji administracyjnej spoczywający na jednostkach samorządu terytorialnego (świadczących użytkownikom końcowym usługę dostępu do Internetu, realizowaną dzięki wykorzystaniu posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym dzięki posiadanym sieciom telekomunikacyjnym) obowiązek blokowania dostępu do treści zakazanych dla dzieci lub młodzieży lub sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego. Można zatem powiedzieć, że regulacja zawarta w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu nakierowana jest m. in. na ochronę dzieci i młodzieży przed demoralizacją, co jest z kolei celem, który zgodnie z art. 72 ust. 1 Konstytucji powinien być realizowany przez władze publiczne (ten ostatni przepis stanowi, że “Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją”). W tym sensie można powiedzieć, że przewidziane w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ograniczenie prawa podstawowego do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji następuje w celu legitymowanym z punktu widzenia przepisów i aksjologii Konstytucji, a mianowicie w celu ochrony dzieci i młodzieży przed demoralizacją, będącą następstwem dostępu do określonych (demoralizujących) treści w Internecie. 

4. Jak już wszakże wspomniano, art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji zakazuje cenzury prewencyjnej w środkach społecznego przekazu. Art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji jest przykładem przepisu zakazującego określonych form ingerencji w pewne konstytucyjne prawa i wolności (w tym przypadku w prawo do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji). Funkcją tego typu przepisów (składających się na szerzej pojmowaną tzw. szczegółową klauzulę ograniczającą) jest wykluczenie ewentualnych wątpliwości, jakie mogłyby się pojawiać na gruncie samego tylko art. 31 ust. 3 Konstytucji odnośnie dopuszczalności określonych, wprowadzanych ustawowo, form ingerencji. Art. 31 ust. 3 Konstytucji nie może przy tym stanowić podstawy do wprowadzania wyjątków (odstępstw) od tego rodzaju zakazów dotyczących pewnych form ingerencji, zamieszczonych w szczegółowych klauzulach ograniczających. Należy tu zatem przestrzegać zarówno wymogów z art. 31 ust. 1 Konstytucji, jak też przepisów zawartych w szczegółowych klauzulach ograniczających, w tym przepisów wykluczających określone formy ingerencji w pewne prawa i wolności podstawowe (K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, op. cit., s. 89).
W kontekście zakazu zawartego w art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji należałoby stwierdzić, że “cenzura” jest działalnością mającą na celu ocenę i kontrolę czegoś (jakichś zjawisk, treści, przedmiotów). W sensie etymologicznym polski wyraz “cenzura” pochodzi od łacińskiego czasownika “censeo”, znaczącego tyle co “oceniać”, “szacować”. Cenzura jest zatem w sensie dosłownym działalnością ukierunkowaną na ocenę pewnych obiektów z punktu widzenia przyjętego kryterium odniesienia (w tym m. in. z perspektywy określonego systemu wartości), tak, aby możliwe było następnie zaklasyfikowanie tegoż obiektu w kontekście wspomnianego kryterium służącego ocenie. Ogólnie pojmowaną działalność cenzorską realizuje także prawodawca, kiedy w sposób generalny zakazuje on rozpowszechniania lub publikacji pewnych treści. Przykładowo, art. 202 §3 k.k. penalizuje działalność osoby, która w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem – jest to przykład generalnego zakazu produkowania i prezentowania pewnych treści, które prawodawca ex ante ocenił jako społecznie niepożądane. 
Mówiąc wszakże o “cenzurze”, i to do tego “cenzurze” środków społecznego przekazu, powołany przepis Konstytucji ma raczej na myśli określoną działalność wykonawczą (nie tyle zaś działalność prawodawczą sensu stricto), realizowaną przez pewne podmioty stosujące prawo i mogące dokonywać związanej z tym kontroli w odniesieniu do poszczególnych przypadków. W tym ostatnim sensie cenzura może być prewencyjna lub represyjna. Cenzura prewencyjna jest działalnością poddającą kontroli określone treści, mające się znaleźć w środkach społecznego przekazu, jeszcze przed ich dotarciem do odbiorców, a więc jeszcze przed publikacją tych treści, przed ich wprowadzeniem do sieci lub zanim zostaną bezpośrednio dostarczone i zaprezentowane odbiorcy. Z kolei cenzura represyjna jest to działalność kontrolująca określone treści już znajdujące się w środkach społecznego przekazu i dostępne odbiorcom. Przejawem cenzury represyjnej będzie usunięcie zakazanych treści ze środków społecznego przekazu oraz nałożenie sankcji na osoby odpowiedzialne za prezentowanie lub rozpowszechnianie takich treści. Cenzurą represyjną będą zatem m. in. działania właściwych organów ścigania prowadzące do wykrycia i ukarania sprawców przestępstwa określonego w art. 202 §3 k.k. Z kolei cenzurą prewencyjną byłyby w tym zakresie działania mające na celu niedopuszczenie do rozpowszechnienia czy mające udaremnić prezentację odbiorcom treści określonych w powołanym art. 202 §3 k.k. O ile przy tym cenzura represyjna jest formą ingerencji, której ustawodawca konstytucyjny nie wyklucza a priori (choć oczywiście jest ona przejawem ograniczenia podstawowych praw i wolności i dla swojej dopuszczalności musi ona spełniać stosowne przesłanki czyniące ją w danym przypadku ograniczeniem usprawiedliwionym), o tyle cenzura prewencyjna jest przez art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji wykluczona definitywnie i nie może być pod żadną postacią przez ustawodawcę zwykłego wprowadzana. Raz jeszcze przy tym należałoby powtórzyć, że nie jest cenzurą prewencyjną (w rozumieniu art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji) działalność prawodawcy, który w wydawanych przez siebie aktach ustawodawczych uznaje a priori pewne treści za zakazane, po uprzednim dokonaniu przez siebie ich ujemnej aksjologicznej oceny. I choć w potocznym pojęciu działania prawodawcy także można by uznać za pewną formę cenzury, to jednak na potrzeby art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji w pojęciu “cenzury” mieści się raczej działalność wykonawcza, urzeczywistniana przez właściwe organy na podstawie przepisów ustawowych. 
W tym sensie ustalone w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu upoważnienie dla Prezesa UKE, by ten określał w decyzji administracyjnej obowiązek blokowania przez jednostki samorządu terytorialnego (świadczące usługi dostępu do Internetu z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej) dostępu do treści zakazanych dla dzieci lub młodzieży lub sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, stanowi przejaw upoważnienia prawodawcy do realizowania przez organy wykonawcze działań, które można nazwać cenzurą prewencyjną w rozumieniu art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji. Nie jest przy tym do końca jasne, czy konkretne treści, do których dostęp jednostka samorządu terytorialnego będzie musiała zablokować, mają być określane przez Prezesa UKE w samej decyzji (o której jest mowa w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu), czy też może w omawianej tutaj decyzji obowiązek blokowania dostępu do pewnych treści będzie przez Prezesa UKE określany jedynie blankietowo, bez wskazywania konkretnych treści (np. konkretnych stron internetowych), wraz z obowiązkiem szczegółowego skonkretyzowania tych blokowanych treści przez samą jednostkę samorządu terytorialnego? Bez względu jednak na to, kto ostatecznie precyzowałby zakazane treści w sieci Internet (do których dostęp ma zostać zablokowany), w obu przypadkach doszłoby do tego, że określony organ wykonawczy (tj. Prezes UKE lub właściwy organ jednostki samorządu terytorialnego) musiałby dokonać uprzedniej weryfikacji treści rozpowszechnianych w sieci Internet, a następnie, w oparciu o dokonaną w ten sposób ocenę, dana jednostka samorządu terytorialnego musiałaby podjąć działania mające na celu niedopuszczenie do tego, by treści te dotarły do odbiorców (i to nie tylko do odbiorców będących dziećmi lub młodzieżą, ale także do wszystkich innych potencjalnych użytkowników Internetu na obszarze danej jednostki samorządu terytorialnego). W tym sensie określone treści, jeszcze przed ich ostatecznym dotarciem do odbiorców, byłyby poddawane uprzedniej kontroli przez właściwe organy, które decydowałyby następnie – w oparciu o przyjęte przez siebie kryteria, nota bene nie do końca w projekcie sprecyzowane – o zablokowaniu do nich dostępu, w sposób uniemożliwiający użytkownikom Internetu zapoznanie się z tymi treściami. Wydaje się, że takie działania wyczerpują znamiona “cenzury prewencyjnej” w rozumieniu art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji.
Kwalifikacja działań opisanych w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu byłaby inna jedynie wtedy, gdybyśmy przyjęli, iż przy kwalifikowaniu pewnych działań cenzorskich jako mających charakter prewencyjny lub represyjny miarodajnym czasowym punktem odniesienia nie jest moment zaprezentowania określonych treści w środkach społecznego przekazu odbiorcy (czy też moment zapoznania się przez odbiorcę z tymi treściami w środkach społecznego przekazu), lecz raczej moment wprowadzenia określonych treści do środków społecznego przekazu. W takim układzie z cenzurą prewencyjną w przypadku sieci Internet mielibyśmy do czynienia jedynie wtedy, gdyby kontrola treści następowała jeszcze przed ich wprowadzeniem do sieci. Natomiast kontrola treści już znajdujących się w sieci, nawet jeśli jeszcze nie zostały one dostarczone do użytkowników Internetu, miałaby w takim układzie charakter represyjny. W przekonaniu autora niniejszej opinii poprawniejsze jest stanowisko interpretacyjne zaprezentowane jako pierwsze, tzn. że miarodajnym czasowym punktem odniesienia jest chwila dostarczenia treści odbiorcy. Jest ona bardziej jednoznaczna i może być jednolicie stosowana do wszystkich środków społecznego przekazu. Lepiej chyba odpowiada ona woli prawodawcy konstytucyjnego i umożliwia opartą na jednolitym kryterium kontrolę konstytucyjności działań cenzorskich wprowadzanych w aktach ustawodawczych. Przykładowo, w przypadku prasy nie ma tak naprawdę znaczenia, czy cenzura będzie tutaj dokonywana na etapie edytorskim, jeszcze przed wydrukowaniem konkretnych egzemplarzy gazety lub czasopisma, czy też będzie ona dokonywana już po wydrukowaniu egzemplarzy gazety lub czasopisma (czyli formalnie już po zamieszczeniu określonych treści w środku społecznego przekazu), ale jeszcze przed rozpoczęciem kolportażu prasy. W obu przypadkach mamy do czynienia z cenzurą prewencyjną (potencjalnie uniemożliwiającą dotarcie pewnych treści do odbiorcy) i takiej kwalifikacji omawianych działań nie zmienia okoliczność, że pewne treści zostały już zamieszczone w środku społecznego przekazu. Podobnie jest w przypadku sieci Internet.

5. Niezależnie zaś od tego, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu narusza, zgodnie z przedstawioną wyżej interpretacją, art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji, narusza on także inny warunek dopuszczalności wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności, a mianowicie warunek dostatecznej określoności regulacji prawnej. Warunek ten można wyprowadzić – i tak właśnie czyni to Trybunał Konstytucyjny – z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji).
Zasada określoności regulacji prawnej oznacza, że przepisy prawne muszą być dostateczne zrozumiałe i precyzyjne, zapewniając jednocześnie dostateczny stopień związania decyzji organów państwa. Przepisy ograniczające prawa i wolności jednostek nie mogą być wieloznaczne, lecz muszą być formułowane przy wykorzystaniu zwrotów ostrych (jednoznacznych) (por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa 1993, s. 115; K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, op. cit., s. 118). W przepisach ograniczających prawa i wolności jednostek prawodawca powinien ograniczać posługiwanie się klauzulami generalnymi i zwrotami nieostrymi, niedopuszczając w ten sposób do powstania stanu niepewności prawnej (K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, op. cit., s. 120). Zdaniem TK: “Z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika, iż każda regulacja prawna nawet o charakterze ustawowym, dająca organowi państwowemu uprawnienie do wkraczania w sferę praw i wolności obywatelskich musi spełniać wymóg dostatecznej określoności. Należy przez to rozumieć precyzyjne wyznaczenie dopuszczalnego zakresu ingerencji oraz tryb w jakim podmiot ograniczany w swoich prawach i wolnościach może bronić się przed nieuzasadnionym naruszeniem jego dóbr osobistych” (orzeczenie TK z dnia 19 czerwca 1992 r., U. 6/92, OTK 1992, cz1, poz. 13). W innym orzeczeniu TK stwierdził, że: “Organ stanowiący prawo ma za zadanie takie ukształtowanie jego treści by w sposób jednoznaczny wyrażało określone normy prawne, realizujące zakładane cele społeczne. W przypadku wszakże wydania przepisów o niejednoznacznej treści podmiot stanowiący prawo ryzykuje, iż respektująca przyjęte zasady interpretacji wykładnia owych przepisów może różnić się od tego znaczenia, jakie chciał im przypisać. Ryzyko to wszakże nie może obciążać podmiotów będących adresatami norm zawartych w tych przepisach, szczególnie zaś wówczas gdy odnoszą się one do materii praw i wolności obywatelskich. Osoby takie muszą wówczas działać w zaufaniu do znaczenia jakie nadaje obowiązującym przepisom te organy państwa, które w sposób ostateczny decydują o treści konkretnych praw i obowiązków obywateli. W państwie opartym o zasadę trójpodziału władzy kompetencja ta złożona została w ręce sądów” (wyrok z dnia 27 listopada 1997 r., U. 11/97, Z.U. 1997, nr 5-6, poz. 67). 
Tymczasem wydaje się, że treść art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu nie spełnia przedstawionego wyżej warunku (postulatu) dostatecznej określoności regulacji prawnej. Sformułowania: “treści zakazane dla dzieci lub młodzieży” oraz “treści sprzeczne z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego” nie są dostatecznie ostre i jednoznaczne, pozostawiając właściwym organom (tj. w zależności od przyjętej interpretacji – Prezesowi UKE lub organom jednostki samorządu terytorialnego) duży zakres władzy dyskrecjonalnej odnośnie do kwalifikowania poszczególnych treści dostępnych w Internecie. Zwłaszcza sformułowanie mówiące o publicznym charakterze zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego jest bardzo mało precyzyjne, jako że trzeba pamiętać, że publiczny charakter zadań samorządowych oznacza, że mają być one realizowane w interesie członków lokalnej lub regionalnej wspólnoty samorządowej, przejawiając się w takich działaniach, które będą wychodziły naprzeciw potrzebom artykułowanym przez daną samorządową społeczność. A zatem to na zaspokajaniu potrzeb mieszkańców polega publiczny charakter zadań samorządowych (zob. M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 39 i n.). W tym kontekście poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego niezwykle trudno byłoby decydować o tym, które z treści dostępnych w Internecie są sprzeczne z realizowanym przez te jednostki samorządowe zadaniem w postaci zaspokajania potrzeb mieszkańców danej gminy, powiatu lub województwa.
Niedookreśloność regulacji zawartej w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu polega również na tym, że z jej brzmienia nie do końca wiadomo, czy treści w Internecie, do których dostęp powinien być przez jednostki samorządu terytorialnego blokowany, mają być precyzowane przez same te jednostki samorządu, czy też ma to raczej następować w decyzji wydawanej przez Prezesa UKE? Dla odbiorców tych treści, a także dla podmiotów rozpowszechniających te treści (a więc dla beneficjentów prawa podstawowego zagwarantowanego w art. 54 Konstytucji) jest zaś rzeczą istotną, czyje działania mają oni kwestionować jako naruszające ich zdaniem przysługujące im konstytucyjne prawo. 

6. Ostatecznie więc należałoby stwierdzić, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu narusza art. 54 ust. 2 zd. 1 Konstytucji, poprzez wprowadzenie pewnej formy cenzury prewencyjnej środka społecznego przekazu, jakim jest sieć Internet. Powołany przepis projektu jest również niedostatecznie precyzyjny i jednoznaczny (zarówno w warstwie zakresu dopuszczalnej ingerencji w prawo podstawowe, jak też w warstwie podziału kompetencji między właściwe organy w tych sprawach), naruszając wyprowadzany z art. 2 Konstytucji wymóg określoności regulacji prawnych ograniczających prawa i wolności jednostek. Można zatem powiedzieć, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ogranicza prawo podstawowe zagwarantowane w art. 54 Konstytucji (tj. prawo do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji) w niedopuszczalny sposób (tj. w sposób wykraczający poza konstytucyjne granice dopuszczalności ograniczeń praw i wolności jednostek), przy czym podmiotami, których prawa są tutaj ograniczane są: odbiorcy treści dostępnych w Internecie oraz podmioty wprowadzające określone treści do Internetu. Nie są natomiast takimi podmiotami (tj. podmiotami, których konstytucyjne prawa są przez omawianą regulację naruszane) same jednostki samorządu terytorialnego, które na zasadach określonych w projekcie będą w przyszłości świadczyć użytkownikom końcowym usługę w postaci dostępu do Internetu oraz będą ponadto dostarczały sieci telekomunikacyjne. Wprawdzie zarówno świadczenie usługi dostępu do Internetu, jak też dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (czyli przygotowywanie sieci telekomunikacyjnej w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, jej eksploatacja, nadzór nad nią lub umożliwianie dostępu telekomunikacyjnego – art. 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego) – a zatem działania, które będą w przyszłości wykonywać na podstawie projektu jednostki samorządu terytorialnego – mieszczą się w pojęciu “rozpowszechniania informacji” w rozumieniu art. 54 ust. 1 Konstytucji (a więc mieszczą się w przedmiotowym zakresie ochrony prawa podstawowego zagwarantowanego w art. 54 ust. 1 Konstytucji), tym niemniej jednostki samorządu terytorialnego nie są podmiotami, którym przysługują prawa i wolności podstawowe. Jednostki samorządu terytorialnego są bowiem podmiotami władzy publicznej. Te ostatnie podmioty mają gwarantować poszczególnym jednostkom prawa i wolności podstawowe, nie zaś z nich korzystać. Realizując szeroko pojętą działalność w telekomunikacji, w tym też węziej pojętą gospodarczą działalność telekomunikacyjną, jednostki samorządu terytorialnego nie korzystają z konstytucyjnych praw i wolności (takowe im w ogóle nie przysługują – są to bowiem podmioty władzy publicznej), lecz wykonują w tym zakresie jedynie konstytucyjny (zob. art. 166 Konstytucji) oraz ustawowy (zob. np. art. 6 i 7 ustawy o samorządzie gminnym) obowiązek zaspokajania potrzeb członków wspólnoty samorządowej. 

Autor: 
dr hab. Marek Szydło
ekspert ds. legislacji w Biurze Analiz Sejmowych