Warszawa, dn. 8 lutego 2010 r.

Opinia prawna w sprawie zgodności art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk sejmowy nr 2546) z Konstytucją RP

I. Tezy opinii
	(1) Art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk nr 2546) w części odnoszącej się do blokowania dostępu do określonych treści zawartych w Internecie jest niezgodny z art. 54 ust. 1 
w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Prowadzi bowiem do ograniczenia wolności pozyskiwania informacji zawartych na stronach internetowych podlegających obowiązkowi blokowania w sposób, który nie mieści się w konstytucyjnych standardach ograniczania wolności i praw uregulowanych w art. 31 ust. 3 konstytucji.
	(2) Opiniowany przepis jest również niezgodny z wyprowadzaną z art. 2 konstytucji zasadą określoności przepisów prawa, gdyż sformułowany został 
w wyjątkowo nieostry sposób, znacznie utrudniający adresatom jego stosowanie.
	(3) Nie można stwierdzić niezgodności omawianego przepisu z art. 54 ust. 2 konstytucji, gdyż art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu nie zawiera rozwiązań o charakterze cenzury prewencyjnej. Tymczasem art. 54 ust. 2 zakazuje w zdaniu pierwszym jedynie cenzury prewencyjnej środków społecznego przekazu.

II. Przedmiot opinii
	Przedmiotem niniejszej opinii jest ocena zgodności art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu ustawy o wspieraniu rozwoju i usług sieci telekomunikacyjnych (druk nr 2546) 
z Konstytucją RP. Przepis ten odnosi się do warunków świadczenia przez jednostkę samorządu terytorialnego usługi do dostępu do Internetu na podstawie przepisów projektowanej ustawy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 projektu usługa ta może być świadczona bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa, 
po spełnieniu wymagań, o których mowa w art. 3 ust. 2 i 5 oraz art. 6 ust. 1, 
i uzyskaniu zgody Prezesa UKE. Z kolei opiniowany art. 7 ust. 4 pkt 3 określa niektóre elementy decyzji Prezesa UKE, w której zezwala się na świadczenie tego typu usługi. Do elementów tych należy określenie warunków świadczenia usługi dostępu do Internetu, w tym maksymalny czas, po upływie którego następuje zakończenie połączenia, oraz obowiązek blokowania dostępu do treści zakazanych dla dzieci lub młodzieży lub sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego.
	Wątpliwości Zleceniodawcy dotyczą konstytucyjności ustanawianego przez powyższą regulację obowiązku blokowania dostępu do określonych stron internetowych. Konkretnie wskazane zostały następujące potencjalnie naruszone normy konstytucyjne:
•	art. 54 ust. 1, zgodnie z którym każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji,
•	art. 54 ust. 2 zd. 1, zgodnie z którym cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu oraz koncesjonowanie prasy są zakazane,
•	art. 2 w zakresie, w jakim regulacja ta ustanawia  tzw. zasadę określoności przepisów prawa.
	Należy zauważyć, że autorzy projektu z druku nr 2546 w uzasadnieniu 
w ogóle nie odnoszą się do kwestii potrzeby oraz celu wprowadzenia rozwiązania prawnego z art. 7 ust. 4 pkt 3. Zważywszy na szczególną doniosłość tego przepisu, co ukazuje dalsza część opinii, ów brak stanowi poważny mankament uzasadnienia. Znacząco utrudnia on poznanie intencji projektodawców w zakresie przyjęcia omawianego przepisu. Trzeba jednak zauważyć, że brak uzasadnienia 
nie uniemożliwia dokonania oceny konstytucyjności art. 7 ust. 4 pkt 3. 
Wydaje się, że wnioski płynące z niniejszej opinii zachowałaby aktualność nawet wówczas, gdyby projektodawcy szczegółowo uzasadniliby potrzebę wprowadzenia tego przepisu.

III. Problem wolności pozyskiwania informacji oraz zakazu cenzury prewencyjnej

1. Uwagi ogólne
	Rozpoczynając rozważania dotyczące zgodności art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu 
z druku nr 2546 z szeroką pojętą wolnością środków społecznego przekazu, trzeba stwierdzić, że w porządku konstytucyjnym RP wolność mediów posiada szczególne znaczenie. Art. 14 konstytucji, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu, wprowadza kwestię wolności mediów w krąg podstawowych zasad ustrojowych Państwa. Jest to rozwiązanie wyjątkowe we współczesnym konstytucjonaliźmie, gdzie za wystarczający standard uznaje się gwarantowanie tej wolności w katalogu praw i wolności jednostki. 
I choć art. 14 – tak jak i inne zasady ustrojowe zawarte w I rozdziale Konstytucji RP – nie posiada nadrzędnej mocy prawnej wobec innych norm konstytucyjnych, to rzutuje na wykładnię powiązanych z nim postanowień z konstytucyjnego rozdziału dotyczącego wolności i praw, z których podstawową rolę odgrywa całość art. 54. Dokonując interpretacji tych przepisów, należy bowiem uwzględnić szczególną doniosłość ustrojową wolności mediów w ustroju RP.
	Druga z uwag wstępnych odnosi się do zakresu podmiotowego pojęcia “środków społecznego przekazu”, którym posłużono się konstruując zarówno art. 14, jak i art. 54 ust. 2 Konstytucji. Problem dotyczy bowiem odpowiedzi na pytanie, 
czy mieści ono w sobie również Internet, którego istnienia, jak słusznie wskazano 
w literaturze prawniczej, ustawodawca konstytucyjny wprost w tekście konstytucji 
nie przewidział. W doktrynie prawa brak jest pełnej zgodności w zakresie definicji powyższego pojęcia, co oznacza, że wciąż jest ono stosunkowo niejasne. 
W orzecznictwie sądowym oraz w doktrynie generalnie preferuje się jednak jego szeroką wykładnię, co pozwala uwzględnić Internet w katalogu środków społecznego przekazu. B. Banaszak wskazuje nawet, że cel publikacji internetowych 
“jest z reguły analogiczny do publikacji prasowej”, postulując tym samym rozciągnięcie na informacje rozpowszechniane w Internecie szczególnych regulacji konstytucyjnych poświęconych wolności prasy. Pomijam jednak komentarz do tego interesującego poglądu, gdyż wykraczałby on poza ramy niniejszej opinii.

2. Problem zgodności z art. 54 ust. 1 konstytucji
	Wyjaśnienie dwóch kwestii wstępnych pozwala przystąpić do oceny 
art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu w świetle wolności pozyskiwania i rozpowszechniania informacji zagwarantowanej w art. 54 ust. 1 konstytucji. Przypomnę, że opiniowany przepis stanowi, iż jednym z elementów decyzji Prezesa UKE w sprawie wyrażenia zgody na świadczenie usługi dostępu do Internetu w warunkach określonych w art. 7 ust. 1, jest określenie obowiązku blokowania dostępu do treści zakazanych dla dzieci lub młodzieży lub sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie ulega wątpliwości, że regulacja ta ogranicza wolność pozyskiwania informacji. Zablokowanie dostępu do określonych stron internetowych uniemożliwia bowiem zapoznanie się z prezentowanymi na nich treściami. Tym samym art. 54 ust. 1 konstytucji stanowi adekwatny wzorzec kontroli konstytucyjności opiniowanej regulacji.
	Jakkolwiek art. 54 ust. 1 nie wspomina o ewentualnych przesłankach ograniczania wolności pozyskiwania informacji, nie oznacza to, że wolność ta została zagwarantowana w konstytucji w sposób absolutny. Należy bowiem pamiętać, 
że poza pewnymi wyjątkami, nieistotnymi z punktu widzenia niniejszej opinii, 
prawa i wolności mogą zostać poddane ograniczeniom, których warunki ustanowione zostały w art. 31 ust. 3 konstytucji. Tym samym ocena omawianej regulacji musi uwzględniać także i ten wzorzec konstytucyjny.
	Problem wykładni art. 31 ust. 3 szczególnie często stanowił przedmiot zainteresowania doktryny prawa konstytucyjnego. Z uwagi na bogactwo literatury oraz na fakt, że kwestia ta często rozważana jest również w pracach parlamentarnych, a tym samym jest generalnie znana, pominę prezentację tego problemu. Przejdę natomiast od razu do oceny opiniowanego przepisu projektu. Lektura art. 7 ust. 4 pkt 3 prowadzi, po pierwsze, do wniosku, że występują dwa obszary tematyczne stron internetowych, które wymagają interwencji dostawcy usługi dostępu do sieci. Są to:
a)	treści zakazane dla dzieci lub młodzieży,
b)	treści sprzeczne z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego.
	Problem interpretacji obu przytoczonych zwrotów zostanie poruszony 
w kolejnych punktach opinii. W tym miejscu należy natomiast skupić się na kwestii ich oceny w świetle art. 31 ust. 3 konstytucji. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zwrotu oznaczonego literą a), trzeba zauważyć, że w grę wchodzić może wzgląd projektodawców na klauzulę ochrony moralności publicznej zawartą w powyższej regulacji konstytucyjnej. L. Garlicki podkreśla, że przesłanka moralności publicznej “pozwala (…) na samoistne ingerencje prawne tylko wobec takich działań 
czy zachowań, które powszechnie uznaje się za przynoszące szkody społeczne”. Jest powszechnie wiadome, że system World Wide Web obejmuje również witryny, których treść takie szkody może przynosić, np. gloryfikujące przemoc, ustrój nazistowski, itp. Nie ulega również wątpliwości, że dzieci i młodzież należy szczególnie chronić przed tego typu treściami, aczkolwiek można się zastanawiać, czy wprowadzany nakaz blokowania dostępu będzie efektywnie spełniał to zadanie. Jednakże na gruncie prawnym wydaje się, że co do zasady wprowadzenie obowiązku blokowania dostępu stron mogłoby zostać uzasadnione w świetle przesłanki moralności publicznej zawartej w art. 31 ust. 3 konstytucji.
	Biorąc pod uwagę warunki dopuszczalności ograniczania wolności i praw, zupełnie niezrozumiałe wydaje się natomiast wprowadzenie nakazu blokowania stron zawierających treści sprzeczne z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego. Tego wymogu, zwłaszcza wobec jego nieostrego i niezwykle pojemnego charakteru (w tej sprawie zob. również pkt IV opinii), nie sposób przyporządkować żadnej z przesłanek określonych w art. 31 
ust. 3, tzn. bezpieczeństwu państwa, ochronie porządku publicznego, środowiska, zdrowia lub moralności publicznej. Tym samym już na tym etapie rozważań trzeba uznać, że jego wprowadzenie narusza regulacje konstytucyjne.
	Głębsza analiza opiniowanych rozwiązań projektu z druku nr 2546 prowadzi do wniosku, że również nakaz blokowania dostępu do witryn internetowych zawierających treści zakazane dla dzieci lub młodzieży nie spełnia wymogów 
z art. 31 ust. 3, a jej ewentualne uzasadnienie wprowadzenia tej restrykcji w świetle przesłanki ochrony moralności publicznej tylko pozornie jest słuszne. Trzeba bowiem zauważyć, że ograniczanie dostępu do stron zawierających zarówno treści oznaczone wcześniej literą a), jak i literą b) jest niejako wycinkowe. Zgoda Prezesa UKE, której element zawiera opiniowana regulacja, odnosi się bowiem jedynie 
do sytuacji, gdy jednostka samorządu terytorialnego świadczyć ma usługę dostępu do Internetu bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa. Oznacza to, że poza zainteresowaniem projektodawców pozostaje sfera świadczenia tej usługi przez jednostki samorządu terytorialnego na podstawie rozwiązań przewidzianych w projekcie, lecz w zamian za pobieranie opłaty w wysokości zwykłej ceny rynkowej. W takiej sytuacji nie może zostać nałożony zakaz blokowania dostępu do stron internetowych zawierających wymienione wyżej treści, 
gdyż nie odnosi się do niej nakaz wyrażenia zgody przez Prezesa UKE, 
o którym mowa w art. 7 projektu. Fakt ten sugeruje, że autorzy projektu nie biorą całościowo pod uwagę potrzeby ochrony dzieci i młodzieży przed zakazanymi dla nich treściami zawartymi na stronach internetowych. W przeciwnym razie nakaz blokowania dostępu do takich stron musiałby być pełny, tzn. odnosić się do wszystkich przypadków świadczenia usługi dostępu do Internetu na postawie projektowanej ustawy. Brak takich regulacji nie pozwala uznać, że zamiarem projektodawców było uzasadnienie blokowania stron zawierających treści zakazane dla dzieci i młodzieży przesłanką ochrony moralności publicznej z art. 31 ust. 3 konstytucji, a tym bardziej którąkolwiek z innych przesłanek zawartych w tym przepisie. A więc również w tej części opiniowany przepis nie spełnia wymogów konstytucyjnych.
	Dodatkowo należy zauważyć, że wątpliwe jest również spełnienie innego wymogu z art. 31 ust. 3, tzn. zasada wyłączności ustawowej w ograniczaniu wolności i praw. Konstrukcja art. 7 ust. 4 projektu ustawy jest na tyle niejasna, iż nie można 
z pewnością stwierdzić, że nałożenie obowiązku blokowania dostępu do stron internetowych zawierających niepożądane przez projektodawców treści jest koniecznym elementem każdej decyzji Prezesa UKE, o której mowa w tym przepisie, a także że treść każdorazowej decyzji powinna być podobna. 
Występujący w projekcie zwrot “określa obowiązek” może sugerować, że Prezes UKE ma uprawnienie do nadania w swojej decyzji odpowiedniej treści temu obowiązkowi – różnej w kolejnych tego typu decyzjach (np. zróżnicowane katalogi stron, do których dostęp miałby być blokowany bądź nawet brak wskazania jakiejkolwiek witryny). Innymi słowy, niejasna konstrukcja art. 7 ust. 4 projektu umożliwia sformułowanie wniosku, że treść nakazu blokowania dostępu do stron – stanowiącego w istocie ograniczenie wolności pozyskiwania informacji z art. 54 ust. 1 – jest nietyle wprowadzana wprost w projekcie ustawy, co w drodze decyzji Prezesa UKE. 
Taka sytuacja dodatkowo wzmacnia wniosek o konstytucyjnej niedopuszczalności omawianego przepisu z punktu widzenia art. 31 ust. 3 konstytucji.
	Podsumowaniem tego punktu opinii jest wniosek, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z druku nr 2546 w części, w jakiej odnosi się on do blokowania dostępu do stron internetowych zawierających określone treści, jest niezgodny z art. 54 ust. 1 
w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

3. Problem zgodności z art. 54 ust. 2 konstytucji
	W kolejnym punkcie opinii należy odnieść się do wątpliwości Zleceniodawcy związanych ze zgodnością opiniowanego przepisu z art. 54 ust. 2 zd. 1 konstytucji 
w zakresie, w jakim w przepisie tym wprowadza się zakaz cenzury prewencyjnej środków społecznego przekazu.
	O ile z wcześniejszych ustaleń wynika, że Internet należałoby zaliczyć do środków społecznego przekazu w rozumieniu konstytucyjnym, o tyle nie fakt ten nie oznacza, że powołany przepis jest adekwatnym wzorcem kontroli art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu. Trzeba bowiem zauważyć, że w art. 54 ust. 2 mowa jest o cenzurze prewencyjnej, a więc o takim rozwiązaniu, które warunkuje możliwość opublikowania danej informacji od zgody odpowiedniego organu władzy publicznej. Tymczasem omawiany przepis nie zakłada takiej sytuacji. Blokowanie dostępu odnosi się do informacji, które zostały już opublikowane, a nie do takich, które na opublikowanie oczekują. Tym samym nie jest możliwa ocena opiniowanej regulacji z punktu widzenia zgodności z art. 54 ust. 2 konstytucji. Wskazana norma konstytucyjna 
nie jest bowiem w tej kwestii adekwatnym wzorcem kontroli. W rezultacie trzeba uznać – zgodnie z terminologią stosowaną przez Trybunał Konstytucyjny, 
że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z druku nr 2546 nie jest niezgodny z art. 54 ust. 2 konstytucji.

IV. Problem zgodności z zasadą określoności przepisów prawa
	Następnym problemem do rozważenia jest analiza opiniowanego przepisu pod względem zgodności z zasadą określoności przepisów prawa, wyprowadzaną 
z klauzuli demokratycznego państwa prawnego zawartej w art. 2 konstytucji. 
Pominę ogólną charakterystykę tej zasady, gdyż została ona zaprezentowana 
w drugiej opinii sporządzanej dla Zleceniodawcy, odnoszącej się do art. 3 ust. 2 pkt 3 projektu. Natomiast dla celów niniejszej opinii szczególnie istotne jest przypomnienie utrwalonego w orzecznictwie poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym każdy przepis ograniczający konstytucyjne wolności lub prawa powinien być na tyle precyzyjny, aby zapewniona była jego jednolita wykładnia 
i stosowanie.
	Analiza art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z druku nr 2546 prowadzi do wniosku, 
że powyższy wymóg nie został spełniony. Opis treści stron internetowych, do których dostęp miałby być blokowany, skonstruowany został przy wykorzystaniu zwrotów niedookreślonych, o wyjątkowym stopniu niejasności. Zarówno pojęcie “treści zakazanych dla dzieci lub młodzieży”, jak i “treści sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego” nie zostało zaopatrzone w jakiekolwiek wskazówki interpretacyjne, które mogłoby ułatwić odniesienie tych pojęć do konkretnych przypadków, w których opiniowany przepis miałby zostać zastosowany. Dla przykładu nie posłużono się nawiązaniem 
do występujących w prawie zakazów mających na celu ochronę małoletnich przed szkodliwymi treściami, choćby przed pornografią. Oznacza to, że Prezesowi UKE, który miałby określać treść obowiązku blokowania dostępu do treści wskazanych 
w omawianym przepisie, rozwiązanie proponowane w projekcie przyznaje znaczny stopień uznaniowości. Nie pozwala ono również wystarczająco precyzyjnie określić innym osobom, np. potencjalnym autorom stron internetowych, zakresu pojęciowego treści, o których mowa w art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu, tak, aby ewentualnie uniknąć narażenia się na zablokowanie dostępu do tworzonej przez siebie witryny. Wskazana zbytnia nieokreśloność przepisu, w mojej opinii, odnosi się  w jeszcze większym stopniu do przesłanki “treści sprzecznych z publicznym charakterem zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego”. Nie sposób nadać jej choćby zarysu zakresu treściowego.
	Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z druku nr 2546 nie spełnia wymogów związanych z zasadą określoności przepisów prawa. Pamiętać przy tym należy o wspomnianej wcześniej doniosłości ustrojowej wolności mediów (art. 14 konstytucji). Uważam, że wzgląd na art. 14 sugeruje poddanie przepisów ingerujących w wolność mediów – a za taki, jak się wydaje, można uznać omawianą regulację – szczególnie restrykcyjnej wykładni z punktu widzenia zasady określoności przepisów prawa. Stąd wskazane wyżej wątpliwości interpretacyjne pozwalają uznać niezgodność art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z art. 2 Konstytucji RP.

V. Podsumowanie
	W podsumowaniu niniejszej opinii trzeba stwierdzić, że art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu z druku nr 2546 zawiera szereg wad konstytucyjnych, tym samym potwierdzając wątpliwości sformułowane w zleceniu. Po pierwsze, w części odnoszącej się do blokowania dostępu do określonych treści zawartych w Internecie jest on niezgodny z art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Prowadzi bowiem do ograniczenia wolności pozyskiwania informacji zawartych na stronach internetowych podlegających obowiązkowi blokowania w sposób, który nie mieści się w konstytucyjnych standardach ograniczania wolności i praw uregulowanych 
w art. 31 ust. 3 konstytucji. Po drugie, jest on niezgodny z wyprowadzaną z art. 2 konstytucji zasadą określoności przepisów prawa, gdyż sformułowany został 
w wyjątkowo nieostry sposób, znacznie utrudniający adresatom jego stosowanie. Natomiast nie można stwierdzić niezgodności omawianego przepisu z art. 54 ust. 2 konstytucji, gdyż art. 7 ust. 4 pkt 3 projektu nie zawiera rozwiązań o charakterze cenzury prewencyjnej. Tymczasem art. 54 ust. 2 zakazuje w zdaniu pierwszym jedynie tego typu cenzury środków społecznego przekazu.

Autor:
Piotr Chybalski
ekspert ds. legislacji
w Biurze Analiz Sejmowych